sábado, 18 de junho de 2011

MODELO RAZÕES DE APELAÇÃO ART. 113 CÓDIGO PENAL - CRIME OCORRIDO EM 1985 ROUBO A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA xxxª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

AUTOS Nº.: XXXXXXXXXXXXXXX








                        xxxxxxxxxxxx, já devidamente qualificados nos autos em epígrafe, vêm à presença de V. Exa., por intermédio da xxxxxxxxxxxxxx, não se conformando, data venia, com os termos da r. sentença de fls. 863/879, apresentar RAZÕES DE APELAÇÃO, com fundamentos no art. 593, I, c/c art. 600, do Código de Processo Penal.

Requer que, após o recebimento desta, com as razões inclusas, ouvida o Ministério Público Federal, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde serão processados e examinado o presente recurso.

Nestes termos, pede deferimento
Belo Horizonte, XXXXXXXXXXX



ADVOGADO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO



AUTOS Nº.: XXXXXXXXXX

APELANTES: XXXXXXXXXXXXXX
APELADO: XXXXXXXXXXXXXXXX



INCLÍTA TURMA JULGADORA
EMINENTES JULGADORES



1 - BREVE RESUMO DOS FATOS



Os acusados foram processados como incursos no artigo 157, § 2º, incisos I e II, c/c artigo 70, aplicando-se ainda, o artigo 29, todos do Código Penal Brasileiro, isto porque no dia 17/09/1985, os apelantes teriam ingressado em uma agência da Banco xxxxxx, juntamente com XXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXX, onde teriam subtraído, mediante grave ameaça a pessoas, exercida por meio de armas de fogo, , dois revólveres calibre 38 de propriedade da Polícia Militar de Minas Gerais.

A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público Estadual, sendo recebida pelo d. juízo da comarca de XXXXXXXXX, que ao decidir a lide condenou o recorrente a pena privativa de liberdade, fixando-a em 12 (doze) anos de reclusão, bem como a 100 dias multa, à base de 1/30 do salário mínimo.

Há que ressaltar que as condutas em que o apelante foi condenado, ocorreram em 17 de setembro de 1985, quando era vigente a Carta Política de 1969, que previam a competência da justiça federal para julgar delitos praticados contra empresas públicas da União.

Entretanto o órgão acusatório estadual, ofereceu a denúncia ao juízo da comarca XXXXXXXXXXXX, que por sua vez examinou, julgou, e sentenciou o feito, mesmo sendo incompetente para julgar crimes da espécie.

Ocorre que a execução penal, teve início, com o apelante XX cumprindo pena no Centro de Reeducação de XXXXXXXX, aonde obteve a Suspensão Condicional da Pena, por bom comportamento dentro do estabelecimento carcerário.

O então Tribunal de Alçada de Minas de Gerais, em sede revisional, reconheceu a incompetência da justiça estadual, e decidiu por anular todos os atos decisórios do juízo da comarca de XXXXXXXXXX, declinando a competência para a justiça federal, aonde foi oferecida nova denúncia pelo Ministério Público em março de 2009, sendo o apelante novamente sentenciado, pelo MM. Juiz Federal conforme fls. XXXXXX.

A r. sentença merece ser anulada, bem como a denúncia oferecida pelo Ministério Público, ser considerada inepta, pelos seguintes motivos:


2 - DA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR PRESCRIÇÃO


2.1 -  TEMPO DA PENA CUMPRIDA POR XXXXXXXXXXX – DETRATAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA


Necessário tecer algumas considerações sobre o instituto da detração, pela pena cumprida pelo réu, e o prazo para contagem da prescrição da pretensão executória, nos moldes do art. 113 do Código Penal Brasileiro que prevê in verbis:

Art.. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.(Grifos nossos).

No bojo dos autos verifica-se que após o auto de prisão em flagrante, que ocorreu na data de 18/09/1985, com sentença proferida pelo d. Juízo estadual da comarca de XXXXXXXXXXXX, em 16/12/1985, ficou o recorrente XXXXXXXXXXX recolhido em carceragem até 27/04/1990, conforme, fl. XX, autos nº. XXXXXXXXX, execução penal.

Na ocasião,  lhe foi concedido o benefício do livramento Condicional, em virtude de bom comportamento e das péssimas condições de saúde a que estava submetido, por ser paraplégico, e por cumprir os requisitos do art. 83 do Código Penal.

Posteriormente, foi revogado o livramento, tendo a prisão sido decretada e expedido o competente mandado em 27/07/1994, fl. 56, do processo de execução criminal.

Portanto o cumprimento da pena pelo recorrente, pelo prazo de  8 (oito) anos, 10 (dez) meses, 21 (vinte e um) dias, até a data 27/07/1994,  deve ser computado para fins de detração da pena a ser cumprida na esfera federal e também deve influenciar no cômputo do prazo prescricional que sobejou, na forma do art. 113 do diploma penal.

Com efeito, tem-se que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 8 (oito) anos,  como determina art. 109, IV, do Código Penal Brasileiro, e não 16 (dezesseis), como pontificado na denúncia do i. órgão acusatório e ratificado na r. sentença.

Destarte, considerando que a r. sentença federal , fl. 876, determinou a detração, e que parte da pena aplicada já foi cumprida em razão da sentença estadual, grande parte dela na comarca de Belo Horizonte/MG e outra na comarca de São Paulo/SP, em sede de livramento condicional, necessário se faz subtrair a pena já cumprida,  aplicada no pelo d. juízo da comarca de XXXXXXXXX, nos moldes do art. 113 do Código Penal, o equivalente a 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 9 (nove) dias.

Eis  o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. RESP. PORTE DE ARMA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 113 DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO PROVIDO.
I . A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. (Grifos nossos)
I I . Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica.
I I I .O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado.
Precedentes do STJ e do STF.(RECURSO ESPECIAL Nº 858.809 - SP (2006/0122154-7) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP – STJ – QUINTA TURMA)

Nesse sentido pode-se mencionar a posição do i. jurista Júlio F. Mirabete, in verbis:

Trata o art. 113 do prazo de prescrição em caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional. Dispõe: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.” Assim, se o sentenciado cumpriu três anos e dois meses de uma pena imposta em um total de cinco anos, evadindo-se a seguir, a partir da data da fuga passa a correr o lapso prescricional sobre o restante da pena, um ano e dez meses, ou seja, prescreverá em quatro anos (art. 109, inciso V).(MIRABETE, Júlio Fabrinni, Manual de Direito Penal, 2006, Ed. Atlas, 23ª ed., vol 01, p. 428)

Com a mesma posição, o mestre Guilherme de S. Nucci, aduz sobre o assunto:

Aliás, quando houver fuga ou revogado o livramento, a prescrição regula-se pelo tempo que resta da pena (art. 113, CP). O dispositivo prevê que “PENA CUMPRIDA É PENA EXTINTA”, de modo que não se pode computar, para cálculo prescricional, a pena total do sentenciado, mas tão-somente o tempo restante.(Grifos nossos). (NUCCI, Guilherme de Souza, 2006. Ed. RT, 2ª ed, p. 560)

Cumpre ressaltar que ao anular os atos decisórios, praticados pela Justiça Estadual, o então Tribunal de Alçada de Minas Gerais sequer mencionou sobre a pena já cumprida pelo recorrente XXXXXXXXXXX.

Portanto a denúncia do Ministério Público Federal, foi oferecido quando o crime em questão já estava prescrito, desde setembro de 1997, aplicando-se a regra do art. 113.

Dessarte, é cabível a extinção da punibilidade pelo art. 109, IV, in verbis:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Considerando que a denúncia oferecida pelo Ministério Público foi em março de 2001, restou-a inepta, pois a época o crime em questão estava prescrito desde setembro de 1997.

Nessa diapasão, necessário reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base nos art. 109, V,  art. 111, I, c/c art. 133, todos do Código Penal Brasileiro.



2.2 -  DA CONDIÇÃO DA AÇÃO – INTERESSE DE AGIR


Diante do inevitável reconhecimento da prescrição ao final do processo, é de ser declarada inepta a denúncia oferecida pela Instituição Acusatória Federal, não se justifica a prestação da atividade jurisdicional, pois para que o direito de ação venha a ser regularmente exercido, mister se faz a presença de todas as condições da ação, entre as quais se encontra o interesse de agir na modalidade interesse utilidade, que claramente não está presente no caso em análise.

As condições da ação devem ser analisadas a todo tempo, não somente no momento do recebimento da denúncia. Assim sendo, caso o magistrado verifique no curso do processo que falta condição para o regular exercício da ação deve adotar as providências cabíveis para regularização da situação.

A este respeito cabe trazer a colação a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho, 8ª edição, editora RT, pág.77:

“Pode-se também falar no interesse-utilidade, compreendendo a idéia de que o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltará interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatório não poderá ser aplicado (como, por exemplo, no caso de a denúncia ou queixa ser oferecida na iminência de consumar-se a prescrição da pretensão punitiva. Sem aguardar-se a consumação desta, já se constata a falta de interesse de agir)”

Ainda sobre a questão da falta de condição para a ação, e do momento de seu reconhecimento, cabe mais uma vez trazer brilhante lição também constante da obra supra, pg.80:

“É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação e de procedibilidade o mais cedo possível e de ofício. Nesse caso trancará a ação, por ser o autor dela carecedor. Se, no entanto, não o fizer, nem na sentença final ( lembrando que não há preclusão nem mesmo pro judicato, para a reapreciação da matéria) o processo será nulo ab initio (art.564, II, do CPP).” (Grifos nossos).

Sobre o mesmo tema pontifica o i. jurista Paulo Rangel:
“Claro que a prescrição é mérito, porém, ocorrendo, atinge o interesse (necessidade) de se dirigir ao Judiciário para se reclamar qualquer providência devida.”
“Ora, seria hilário se mesmo prescrito o crime houvesse necessidade de se dirigir ao Estado-Juiz para que o mesmo declarasse a ocorrência da prescrição, declarando extinta a punibilidade.” (RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, vol. 1., 11ª ed. p. 235/236)
   
No presente caso, portanto, mister que seja reconhecida a extinção de punibilidade do acusado com base no reconhecimento da falta de interesse de agir na modalidade interesse-utilidade, sendo declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição com base no dispositivo do Código Penal retro mencionado.
Ademais o réu, já passou por toda aflição do trâmite processual penal, na justiça estadual, inclusive com a sua execução penal, haja vista que cumpriu parte da pena em regime fechado, no Centro de Reeducação de Neves, sendo libertado por bom comportamento, por meio do livramento condicional.

Sobre este prisma o brilhante jurista italiano Francesco Carnelutti, demonstrava com clareza em sua obra “As Misérias do Processo Penal”:

“Na esperança de retornar ao convívio humano, de desvestir finalmente o horrível uniforme, de reassumir a condição de homem livre, de retornar ao seu lugar na sociedade, é o oxigênio que alimenta o encarcerado. Desde o momento em que foi aprisionado, esta é a razão da sua vida. Priva-lo dela está na desumanidade da condenação por toda a vida.” (CARNELUTTI, Francesco, “As Misérias do Processo Penal”, Ed. Russel, p. 79)

Portanto impor ao recorrente XXXXXXXXXXXX um novo processo penal, por sua conseqüente fase executória, pela mesma conduta praticada e já punida pela Justiça Estadual, seria uma afronta ao Estado Democrático de Direito e o princípio basilar da dignidade da pessoa humana e legalidade (ne bis in idem), e a Constituição Federal de 1988, que protege de forma ampla contra abusos e arbitrariedade do Estado.

3 - DO MÉRITO


Ab initio, necessário tecer alguns comentários acerca da conduta dos  apelantes no crime que lhes foi imputado pelo órgão acusatório estadual, originariamente.

Conforme se verifica das provas acostadas aos autos, o recorrente XXXXXXXXXXX é paraplégico, necessitando para se locomover de muletas, haja vista fratura no fêmur.

Analisando o contexto social da época, na década de 80, uma pessoa portadora de necessidades especiais, tinha enormes dificuldade em exercer qualquer atividade laborativa, bem como se inserir no mercado de trabalho da época.

Portanto, passando por grandes dificuldades financeiras, para alguém portador de deficiência física, que precisava sustentar a família, reconhecida a origem humilde e a condição de miserabilidade do apelante, em que vivia a família, reforça que não poderia o diploma penal, exigir conduta diversa, haja vista a grave situação social que passava.


3.1 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE IMPEDEM A PERSECUÇÃO CRIMINAL IN IUDICIUM

A insistência no oferecimento de nova denúncia e a prolação de nova sentença condenatória, em tais circunstâncias se desnatura em abuso estatal, violando desta forma princípios constitucionais extraídos de forma implícita e explícita da Carta Magna de 1988, merecendo transcrição posicionamento do e. jurista Celso Antônio Bandeira de Mello sobre violação de princípios:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e, corrosão de sua estrutura mestra.”
Portanto, a proclamação da inépcia da denúncia e a anulação de todos os atos decisórios da justiça federal, face a prescrição demostrada, nessas condições é providência que se impõe, além do que a resposta do Judiciário contra tais abusos deve ser enérgica para que não se perpetue esta constante afronta aos princípios fundamentais da pessoa humana, principalmente o da dignidade da pessoa humana e o da individualização da pena e da conduta, indispensáveis à responsabilidade criminal.
É inegável que os princípios constitucionais do direito penal, não somente servem de orientação ao juiz, no momento de proferir a sua decisão, mas também constituem um limite ao seu arbítrio, garantindo que a decisão não está em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico, e que suas resoluções não violam a consciência social. São mais do que um elemento da insegurança jurídica, na medida em que contribuem para dotar o ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica
O que intriga na presente ação penal, apesar da insistência do órgão acusatório, que menospreza os Princípios Constitucionais, exaltando o seu descumprimento, se tenha dado a devida importância a um velho e desgastado diploma penal, que foi modificado graças aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, com a entrada em vigência da Carta Magna de 1988.
3.2 - PRINCÍPIOS NON BIS IN IDEM / IN DUBIO PRO REO
                       Os princípios do supracitados tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito. Certamente se avolumou com o incremento do respeito à dignidade da pessoa humana e com a consolidação de um Direito Penal que se ocupa precipuamente do fato delituoso, ao invés de concentrar-se na obstinada perseguição, rotulação e segregação do indivíduo ao qual se apôs o rótulo de criminoso. É a prevalência do "Direito Penal do fato" sobre o "Direito Penal do autor".
O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado.
Portanto Eminentes Julgadores, aceitar a denúncia oferecida pelo órgão ministerial acusatório e a  r. sentença proferida pelo i. juízo federal, chega as raias do absurdo, haja vista que o réu já foi condenado, e a pena parcialmente executada, computando-se para detratação da pena, o seu cumprimento.
3.3 – DA AUSÊNCIA DE LAUDO DE EFICIÊNCIA E PRESTABILIDADE DA ARMA DE FOGO – DO DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO
                                   Compulsando o feito, verifica-se que ao tempo em que supostamente praticada a conduta delituosa, ainda sob a égide da justiça estadual, não se preocupou o órgão persecutório em realizar exame para demonstrar a eficiência e prestabilidade da arma de fogo utilizada pelos acusados e até mesmo proceder a sua apreensão.
                                   A causa de especial do crime de roubo somente incide quando há prova técnica nos autos que demonstra o grau de lesividade e eficiência da arma e a prestabilidade para sua utilização e lançamento de projéteis hábeis a lesionar terceiros.
                                   Nessa perspectiva, convém trazer à baila arestos do e. Superior Tribunal de Justiça, que revelam a imprescindibilidade do laudo técnico em comento:
I - PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DESCLASSIFICAÇÃO. ROUBO SIMPLES. EXAME DE PROVA. INVIABILIDADE.
O procedimento de habeas corpus não permite o exame ou revolvimento da prova, único meio de verificar a pretendida desclassificação.
II - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO INIDÔNIA. EXIGIDA FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXISTÊNCIA DE ILAÇÕES.
Embora as circunstâncias do art. 59 do CP sejam denominadas judiciais, isso não quer dizer que o magistrado irá se distanciar da previsão legal que exige valoração concreta dos dados elencados na norma penal.
Na hipótese, apenas as circunstâncias do crime se mostraram eficientes no plano da motivação da dosimetria do art. 59.
III - EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE.
A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício.
Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física.
Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento.
Ordem concedida em parte, para redimensionar a pena a 6 anos de reclusão, em razão das circunstâncias judiciais e da não consideração da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, bem assim, fixar o regime semi-aberto, decisão que se estende aos co-réus PAULO CESAR CARVALHO VIDAL e UBIRAJARA CARVALHO. (g.n., STJ, 58742, 6ª Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, publicado no DJe de 15/05/09);

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.  EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO DA ARMA E NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.  RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
1. Após o cancelamento do Enunciado da Súmula n.º 174 do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte Superior, em observância ao princípio da legalidade, adotou a teoria objetiva que entende necessária à configuração da majorante do emprego de arma a existência de perigo real à vida da vítima.
2. Apreendida a arma de fogo, o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar sua potencialidade lesiva. Somente é possível a prova indireta quando os vestígios tiverem desaparecido por completo, o que não ocorre no caso.
3. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de Réu primário e com bons antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
4. Ordem concedida para, mantida a condenação, fixar o acréscimo da pena, na terceira fase, tão-somente pela causa de aumento prevista no inciso II do art. 157 do Código Penal, no mínimo legal, a qual fica quantificada, definitivamente, em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, estabelecendo o regime semi-aberto para o cumprimento da pena imposta ao Paciente. (g.n, STJ, HC 101.884,  5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz, publicado no DJe de 23/06/2008).

                        Nenhuma outra prova pode substituir ou superar a ausência do laudo pericial realizado nas armas supostamente utilizadas na intentada criminosa, sob pena de macular o devido processo legal; impedir o contraditório e a contra-prova defensorial, enfim, subverter os princípios basilares do Estado democrático de direito.
                                   Com efeito, ausente o laudo pericial que comprove a eficiência e prestabilidade da arma de fogo, mister desvela-se a reforma da r. sentença, para decotar a causa de aumento indevidamente submetida aos apelantes, com posterior diminuição do quantum de pena aplicada.


4 - DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE

Ex concessis, ressalte-se que as circunstâncias judiciais para a fixação da pena elencadas no art. 59 do CP devem ser observadas de modo a possibilitar, no caso, o apenamento básico próximo do mínimo legal.

Ao aplicar a primeira etapa do método trifásico, o d. magistrado a quo  pontificou em relação ao co-réu XXXXXXXXXXXX:

“'Quanto à culpabilidade, esta não se revela intensa, isto é, não há um plus em relação a reprovabilidade inerente ao cometimento do crime. O acusado possui antecedentes ruis estando respondendo a vários inquéritos e ações penais. (….)”

                        E no tocante ao co-réu XXXXXXXXXXXXXXX:

“'Quanto à culpabilidade, esta não se revela intensa, isto é, não há um plus em relação a reprovabilidade inerente ao cometimento do crime. O acusado possui antecedentes ruis estando respondendo a vários inquéritos e ações penais. (….)”

                        Pois bem, laborou em equívoco o conspícuo julgador ao considerar como desfavorável aos acusados os seguintes aspectos:


a) Maus antecedentes:

                                   XXXXXXXXXXXX

                        O e. Supremo Tribunal Federal mantém entendimento pacífico pela impossibilidade de valoração negativa, em sede de análise e apuração das circunstâncias judiciais levadas a efeito pelo magistrado para a fixação da pena-base, dos antecedentes processuais de acusado, consubstanciados em inquéritos policiais e processos penais em curso, sob pena de mitigar e, até mesmo, anular o conteúdo protetivo veiculado pelo princípio constitucional da não-culpabilidade ou presunção de inocência.
                       
                        Nesse ponto, vale transcrever aresto do Excelso Pretório:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
O simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o paciente não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes. Precedentes da Segunda Turma. O fato de a autoridade sentenciante não ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena-base, na verdade, beneficiou o paciente, de sorte que não há razão para inconformismo, quanto a esse aspecto. Habeas corpus indeferido. (g.n., STF, 2ª Turma, HC 84088, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ de 20/04/07, p 102).

                        O simples transcurso de ação ou medida de persecução criminal não conduz ao recrudescimento da pena-base, como verificado no caso em tela.
                       
                        Assim, impõe-se a redução da pena-base, após o decote do valoração típica dos antecedentes ruins, constantes da r. sentença hostilizada.

b) Conduta Social

XXXXXXXXXXXXX

                        Deve ser entendida como o padrão de comportamento do indivíduo em relação aos seus semelhantes, buscando-se evidenciar características de seu modo cotidiano de agir capaz de influenciar no cometimento da infração penal. In casu, não há na r. sentença recorrida nenhum elemento concreto ou fundamentação adequada a corroborar a conclusão negativa a que chegou o magistrado sentenciante.

                        Sobre o tema, Rogério Greco preleciona que:

“Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal. Importante salientar que conduta social não se confunde com antecedentes penais, razão pela qual determinou a lei as suas análises em momentos distintos. Alguns intérpretes, procurando, permissa venia, distorcer a finalidade da expressão conduta social, procuram fazê-la de 'vala comum' nos casos em que não conseguem se valer dos antecedentes penais do agente para que possam elevar a pena-base. (...) Os antecedentes traduzem o passado criminal do agente; a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais. (...) Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais.”

                                    Logo, ao se aplicar tais parâmetros ao caso em apreço, constata-se que esta circunstância judicial é favorável ao acusado, até porque não existem provas concretas que podem indicar um desvio em sua conduta rotineira perante a sociedade. Aliás, o magistrado primevo limitou-se a proferir conclusão negativa sem explicitação da fundamentação, em franca desobediência ao disposot no art. 93, IX da Constituição da República.
                                   
                                               c) Conseqüências do Crime
                                     
                                      XXXXXXXXXXXXX

                                    Por fim, as Conseqüências do Crime devem ser interpretadas como os efeitos advindos da conduta delituosa, sob uma ótica que ultrapassa o próprio resultado naturalístico do tipo. Neste aspecto, com brilhantismo, Guilherme de Souza Nucci[1] conceitua esta circunstância judicial da seguinte forma:

“Constituem o mal causado pelo crime, transcendendo o resultado típico. É lógico que num homicídio, por exemplo, a conseqüência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, um apessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma conseqüência não natural do delito.”


                                    Neste diapasão, indaga-se: No momento da análise das conseqüências do crime, vislumbra-se na sentença condenatória a indicação de resultados além dos previstos pelo tipo? A resposta é óbvia: Não! O desfalque patrimonial é consectário lógico da conduta prevista no art. 157 do Código Penal. Desta feita, milita em favor do acusado tal circunstância judicial.

                                    Concluindo, constata-se que o magistrado considerou desfavoráveis ao acusado 06 (cinco) das 08 (oito) circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal Brasileiro, o que acarretou a majoração da pena-base em um ano. Conforme restou demonstrado, destas cinco circunstâncias tidas como prejudiciais aos acusados, 03 (três) – a saber: antecedentes, conduta social, conseqüências do crime - devem ser afastadas por não incidirem no caso em exame, razão pela qual a pena-base dos acusados deve ser fixada sensivelmente próxima ao mínimo legal.


4 - DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA


                                    Compulsando os autos, percebe-se que, durante todo o processamento e julgamento do feito, os acusados não se portaram de forma a afetar a ordem pública ou econômica, bem como frustrar a aplicação da lei penal, ou, ainda, conturbar a instrução criminal.

                                    Mesmo sendo-lhe proferido decreto condenatório, o acusado tem o direito de levar a discussão à instância superior, acaso discorde no todo ou em parte do decisum (como agora o faz). Todavia, não deverá se recolher ao cárcere quando as circunstâncias fáticas não correspondem aos ditames contidos no art. 312 do Código de Processo Penal.

                                    No presente caso, curiosamente, a ínclita magistrada APENAS NA FASE DECISÓRIA resolveu decretar a prisão preventiva do recorrente, e, para tanto, se valeu de elementos abstratos, genéricos e pretéritos. Assim se manifestou:

“Há notícias nos autos de que Wladirene XXXXXXXXX praticou diversos crimes de furto qualificado contra agências da Caixa Econômica Federal, em Belo Horizonte e na região metropolitana, utilizando sempre o mesmo modus operandi e em concurso de pessoas, sem pre à noite e com rompimento de obstáculo, furtando equipamentos de informática, causando enormes prejuízos para a instituição e afrontando os poderes estabelecidos, uma vez que os furtos eram realizados em dias subsequentes.”

                                    Partindo da premissa exposta na fundamentação da sentença ora impugnada, aquele que já foi condenado anteriormente por práticas delitivas diversas está fadado à prisão constante, seja em virtude de decreto condenatório, seja em virtude de prisão preventiva, uma vez que, qualquer desvio de conduta praticado no passado, irá lhe acompanhar para sempre. É como “rotular” o cidadão, em sentido totalmente oposto ao que a legislação penal busca, qual seja, a ressocialização do apenado, até mesmo com base no princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Não se nega o caráter punitivo das sanções – até porque se assim o fosse a palavra “pena” não teria sentido dentro da sistemática penal -, todavia, esta punição não deve sobrepor a recuperação do réu a ponto de lhe ser restrita a liberdade por tempo desproporcional à conduta cometida.

                                    É bem verdade que os Tribunais admitem a decretação do claustro preventivo quando se está diante de indivíduo contumaz na prática delitiva, todavia, HÁ EXIGÊNCIA LEGAL no sentido da indicação do fumus boni juris, assim como do  periculum in mora. No caso em tela, o réu durante toda a demanda criminal não incorreu em qualquer das hipóteses contidas no art. 312 do Código de Processo Penal.

                                    Vislumbra-se, ainda, uma argumentação abstrata na decisão, na medida em que as próprias elementares do delito de furto – tanto em sua forma originária quanto derivada –, bem como os efeitos dele decorrente (o prejuízo patrimonial) foram apontados como circunstâncias capazes de abalar a ordem pública. Concessa venia, insta salientar que a qualquer prática delitiva, por si só, afeta a ordem pública. Todavia, ao redigir o art. 312 do CPP, quis o legislador conceder mecanismos excepcionais, restritivos de liberdade, quando no caso concreto os reflexos da conduta delitiva ultrapassar os efeitos próprios do crime e a ele inerente, o que não ocorre no presente caso.

                                    Sendo assim, passados cerca de dois anos sem qualquer dado fático objetivo e concreto, mostra-se impossível a limitação do status libertatis do recorrente, sendo imperiosa a revogação do decreto referente à prisão preventiva.

                                    Neste sentido, assim se posiciona a Jurisprudência:

TRF 1ª REGIÃO - PROCESSO PENAL.  HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO SUBSTANCIAL DA NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA NOS TERMOS DO ART. 312 E 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O egrégio Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento no sentido de que nenhuma das modalidades de prisão cautelar - inclusive a decorrente de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado -, encontra-se vedada pela Constituição Federal, mormente porque não violam o princípio constitucional da não-culpabilidade.
2. O novel art. 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.719/2008, implica o entendimento no sentido de que o recolhimento do réu à prisão, após a sentença condenatória ainda não transitada em julgado, e a conseqüente negativa do seu direito de recorrer em liberdade, somente se justifica quando se constatar a presença de alguma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, nos moldes, naturalmente delimitados pelos art. 312 e pelo próprio art. 387, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal.
3. Na hipótese dos autos, verifica-se que a fundamentação exposta pelo MM. Juízo Federal a quo não se apresenta suficientemente satisfatória, considerando que não restou concretamente demonstrada a necessidade do recolhimento do réu, ora paciente à prisão, com base nas hipóteses do art. 312, do Código de Processo Penal.
4. No caso, faz-se necessário que se demonstre a existência de, ao menos, elementos indiciários concretos que estejam a indicar a necessidade de prisão do paciente, na forma do estabelecido no art. 312, do Código de Processo Penal, em contraposição ao seu direito de recorrer em liberdade.
5. Aplicação de precedentes jurisprudenciais dos egrégios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
6. Inexistência, in casu, de fundamentos concretos hábeis a justificar a necessidade da custódia cautelar do paciente.
7. Não tendo sido suficientemente demonstrados os motivos legais que determinam a decretação da prisão preventiva (art. 312, do  Código de Processo Penal), deve  o réu, ora paciente, ser posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, garantindo-se seu direito de aguardar o julgamento de sua apelação em liberdade, sem prejuízo de novo decreto de prisão preventiva caso sobrevenha motivos concretos que o justifiquem.
8. Direito do paciente de recorrer em liberdade.
9. Habeas corpus concedido.
(HC 2008.01.00.059765-8/AM, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Quarta Turma,e-DJF1 p.209 de 20/01/2009) (grifei)

STJ - Recurso em Habeas corpus. Processo Penal. Roubo e formação de quadrilha ou bando. Liberdade provisória. Possibilidade. Ausência de dados concretos sobre que comprovem a necessidade da cautelar.
Recurso provido.
1. A gravidade do delito e meras referências à possibilidade de reiteração criminosa são insuficientes para lastrear decreto de prisão preventiva.
2. A prisão cautelar exige a presença de elementos certos que comprovem o risco à ordem pública, à instrução processual ou à aplicação da lei  decorrentes da liberdade do acusado.
3. Recurso provido, para revogar a prisão preventiva.
(RHC 24.898/RJ, Rel. Ministro  CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 11/05/2009)









5 - DOS PEDIDOS

                        Pelo exposto, requer que esta Egrégia Turma dê provimento ao presente recurso de apelação, reformando-se a r. sentença de 1º grau para, então:

1 –  O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória estatal em relação ao co-réu XXXXXXXXXXX, na forma do art. 107, IV, c/c art. 113, ambos do Código Penal;

2 - não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, requer-se a fixação da pena-base no mínimo legal, considerando que as circunstâncias judicias são favoráveis aos recorrentes;

3 – o decote da causa especial de aumento consubstanciada na utilização de arma de fogo, diante da ausência de laudo pericial que ateste sua eficiência lesiva e prestabilidade, reduzindo-se a pena aplicada;

4 – por fim, a revogação do claustro preventivo decretado, uma vez inexistirem elementos concretos aptos a ensejar a incidência do art. 312 do CPP no caso em comento .

5 - Requer, ainda, o reconhecimento da isenção do pagamento das custas processuais e a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50.

                       

Belo Horizonte/MG, XXXXXXXXXXXX.

ADVOGADO


[1]     NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal : Parte Geral : Parte Especial – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.

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