EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
3ª REGIÃO
AUTOS Nº XXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRIDOS: ESTADO DE
MINAS GERAIS E OUTRO.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
,
por seu procurador, nos autos do Recurso Ordinário em epígrafe,
interposto em face da r. sentença proferida na Ação Trabalhista
ajuizada pelo
Recorrente,
vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO
DE REVISTA,
com fundamento no art. 896, a
e c,
da CLT, pelas razões anexas, requerendo sejam recebidas, autuadas e
encaminhadas ao egrégio Tribunal Superior do Trabalho, com as
cautelas de estilo.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 23 de
novembro de 2017.
ARNALDO
SOARES DA MATA
OAB/MG
129811
RAZÕES DO RECURSO DE
REVISTA
AUTOS Nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRIDOS: ESTADO DE
MINAS GERAIS E XXXXXXXXXXXXXXXXXX.XXX
I -
TEMPESTIVIDADE
O
Recorrente foi intimado do acórdão no dia 17/11/17, expirando-se,
para o Recorrente, em 29/11/2017, pelo novo prazo do art. 775 da CLT,
o prazo para recorrer, data antes da qual é interposto o presente
recurso, razão pela qual é tempestivo o presente Recurso de
Revista.
II - BREVE
RELATO DO OCORRIDO
O acórdão Tribunal
Regional do Trabalho da 3ª Região manteve a r. sentença com a
condenação subsidiária do ente público, sob o seguinte
fundamento:
EMENTA:
DONO DA OBRA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. O
c. TST, quando do julgamento do IRR 00190-53.2015.5.03.0090, afastou
a responsabilização da Administração Pública, quando dona da
obra, pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas devidos pelas
empreiteiras por si contratadas, ainda que se prove a culpa "in
elegendo" do Poder Público quando do ajuste celebrado com a
empresa privada para a realização do objeto da empreitada.
No
julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090 não
há óbice para a condenação subsidiária de entidades da
Administração Indireta nas situações em que configurada a omissão
no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos
contratos de terceirização
celebrados,
particularmente em relação ao cumprimento das obrigações
trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas
contratadas (Súmula 331, V, do col. TST).
Data venia,
de forma nenhuma poderá manter-se o acórdão regional tal como
consignado, pelo que se passar a expor, até porque diante do
julgamento ADC 16/DF e a Súmula 331, V do TST, não é o melhor
entendimento a aplicação da OJ 191 TST.
A
ADC 16/DF chegou a conclusão que de
fato, ao se admitir que o ente público jamais pudesse ser
responsabilizado na terceirização de serviços, estar-se-ia
cometendo o retrocesso nefasto de se consagrar a irresponsabilidade
absoluta do Estado, teoria há muito rechaçada pela jurisprudência
pátria.
Assim
a interpretação do IRR-190-53.2015.5.03.0090
deve ser feito à luz da ADC 16/DF que além de efeito vinculante
pela hierarquia das normas deve ser respeitado o disposto no art.
102, §2º da Constituição Federal.
Ademais
com a nova regra trazida pela Lei 13.467/2017, pelo art. 8º, §2º
da CLT, c/c a revogação da norma que permitia a criação de
incidentes de recursos repetitivos, quis o legislador impedir a
eficácia jurídica IRR-190-53.2015.5.03.0090 que retirou a
responsabilidade subsidiária da Recorrida, Administração Pública
Direta.
III -
ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 896, § 1º-A, I, da CLT
PREQUESTIONAMENTO
ID c0a3f59
Em cumprimento à norma
contida no art. 896, §1º-A, I, da CLT, no que se refere à
condenação subsidiária do Estado de Minas Gerais, ponto de sua
insurgência quanto ao provimento jurisdicional prestado, traz-se o
trecho do v. acórdão guerreado sobre o que se tratará a presente
Revista:
O acórdão que julgou
os Embargos de Declaração está no ID c0a3f59
[...]
Alegando
omissão no julgado, sustenta o embargante que o v. acórdão não se
manifestou sobre a decisão proferida na ADC 16/DF, sobretudo quanto
às provas da culpa do ente estatal na fiscalização do cumprimento
das obrigações trabalhistas. Assevera que existe prova cabal de que
o Estado de Minas Gerais agiu com culpa "in vigilando".
Examino.
A propósito do prequestionamento
pretendido pelo embargante, embora a Súmula 297 do c. TST a tanto se
refira como pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, ela
não instituiu um novo requisito para o conhecimento desse recurso,
nem mesmo obrigou o Julgador a apreciar embargos de declaração fora
dos limites impostos pelo art. 1.022 do novo CPC ou do art. 897-A da
CLT.
Da argumentação utilizada nos
embargos de declaração, afigura-se que a real pretensão do
embargante é fustigar a decisão, porém, mediante instrumento
processual que, sabidamente, não se presta a reparar eventual "error
in judicando".
O órgão julgador examinou e decidiu
as questões embargadas, expondo, de forma expressa, os fundamentos
pelos quais entendeu afastar a responsabilidade subsidiária do ente
público.
Para que fique caracterizado o
prequestionamento da matéria é suficiente que na decisão tenha
sido adotada, explicitamente, tese a respeito; se a tese, em vista da
qual pretende o embargante opor eventual recurso, encontra-se
claramente explicitada na decisão, tem-se por completa a prestação
jurisdicional, nada mais havendo a ser complementado, para fim de
prequestionamento. Neste sentido, dispõe a OJ 118 da SDI-1 do c. TST
que é desnecessário o prequestionamento, quando existe tese
explícita na decisão recorrida.
Note-se que, na verdade, o embargante
não se conforma com a decisão que lhe foi desfavorável,
insurgindo-se contra matéria amplamente examinada. Contudo, ele deve
veicular sua pretensão através do remédio processual próprio, que
não o ora eleito.
Logo, conforme se
demonstrará, houve má interpretação da OJ 191 da SBDI-1 do TST e
do julgamento no julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090, bem como da
Súmula 331 V desta C. Corte, por desrespeito ao que restou decidido
na ADC 16, que reputou constitucional o § 1º da Lei 8.666/1993.
O r. acórdão regional
violou o decidido na ADC 16/DF sobretudo no que diz respeito à sua
força vinculante por força do art. 102,§2º da Constituição
Federal de 1988, dentre outros princípios básicos vigentes na Carta
Magna.
O prequestionamento
realizado pelo Recorrente foi feito com o escopo de que o acórdão
se manifestasse quanto à aplicação dos preceitos contidos no
julgamento da ADC 16/DF ou da Súmula 331, V do C. TST que prevê em
casos de culpa in vigilando a possibilidade de responsabilização
subsidiária do ente público.
O Recorrente entende que
o julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090, não pode ser aplicado de
forma absoluta, com foi feito no acórdão ora impugnado, passando
por cima do julgamento da ADC 16/DF c/c art. 102, §1º da CF/88 e da
Súmula 331 do C. TST.
A
redação dada ao parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99
("... e efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal,
estadual e municipal") e ao § 2º do art. 102 da Constituição
("... e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal").
O
desrespeito à eficácia vinculante autoriza o uso da reclamação,
que poderá ser proposta por todos aqueles que forem atingidos pela
decisão contrária ao entendimento firmado pelo STF.
IV - ATENDIMENTO
AO DISPOSTO NO ART. 896, §1º-A, II E III, DA CLT
- Da
existência de responsabilidade subsidiária do Estado de Minas
Gerais. Aplicação da Súmula 331, V do TST. Não incidência da
OJ 191 da SDI-1 do TST.
Analisando-se o v.
acórdão vergastado, nota-se que, embora reconhecida a
terceirização do serviço para construção do Fórum da cidade
de Contagem/MG pela primeira reclamada prestasse serviços em uma
das obras promovidas pelo ente público, e, ainda assim, o ente
público foi absolvido da responsabilidade subsidiária do
pagamento das verbas rescisórias pelo inadimplemento das verbas
trabalhistas ignorando a força vinculante da ADC 16/DF e a
Súmula 331, IV, do TST, ao argumento de que:
Como abaixo será
amplamente demonstrado a natureza jurídica havida entre foi a de
terceirização e não contrato de empreitada como aduziu o v.
acórdão regional ora impugnado.
O
contrato de empreitada o
empreiteiro, sem qualquer subordinação, mas mediante remuneração,
é contratado para realizar um trabalho para o dono da obra, com ou
sem o fornecimento de material.
O
Estado de Minas Gerais terceirizou o serviço de construção do
fórum de Contagem/MG na medida em que possui órgão próprio, qual
seja Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas,
responsável por realizar
estudos, projetar e executar, direta ou indiretamente obras em todo o
Estado.
O
fórum de Contagem/MG objeto da terceirização ora discutida não
foi a única obra realizada pela Recorrida pois como escopo da
administração pública a execução de políticas sociais se faz
necessária a manutenção de órgão público competente para
fazê-los.
O
órgão público mineiro de obras públicas tem como responsabilidade
a construção de escolas, hospitais, fóruns, etc tendo portanto
Mesmo
sendo lícita a contratação entre pessoas jurídicas, o tomador de
serviços, in casu a 1ª Recorrida também tira proveito da força de
trabalho despendida pelo empregado e, em razão disso, possui
melhores condições de criar mecanismos contra a fornecedora de
mão-de-obra, do que o Recorrente, e garantir que todas as dívidas
de natureza trabalhista possam ser quitadas no momento próprio.
Como abaixo será
discorrido o acórdão regional, soberano na apreciação das provas,
não analisou a culpa in vigilando da
Recorrida como determina o teor do julgamento da ADC 16/DF quando
afirmou
que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere,
automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a
entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que
continua plenamente possível a imputação de responsabilidade
subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a
violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a
execução do contrato.
Com efeito, cumprindo-se
os ditame do art. 896, a,
e §8º da CLT, traz-se julgado paradigma oriundo do Tribunal
Regional da 4ª Região, para fins de cotejo analítico relativamente
à similitude fática:
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. DONO DA OBRA. Não
se aplica ao recorrente, DNIT, a OJ 191 da SDI-I do TST, no sentido
de afastar a sua responsabilização pelas parcelas reconhecidas ao
reclamante. O DNIT não pode ser considerado, in
casu,
dono da obra, porque se trata de autarquia que tem dentre suas
finalidades a construção, operação e conservação de rodovias.
Quando contrata terceiro para realização dessas atividades,
enquadra-se na exceção prevista na OJ 191 ("salvo
sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora").
Apesar de o recorrente não se tratar, a rigor, de uma empresa, suas
finalidades precípuas incluem a construção e manutenção das
rodovias federais. Terceirização de serviços configurada. Ausência
de mínima fiscalização por parte do DNIT, caracterizando culpa in
vigilando.
Incidência da Súmula 331,
itens IV, V e VI, do TST. Sentença mantida.
PROCESSO
nº 0020018-19.2015.5.04.0733 (RO)
RECORRENTE:
DOUGLAS FREITAS LEMES, DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE
TRANSPORTES
RECORRIDO:
CONTERRA CONSTRUCOES E TERRAPLANAGENS LTDA, DNIT-DEPARTAMENTO
NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES
RELATOR:
CARLOS HENRIQUE SELBACH. FONTE
https://pje.trt4.jus.br/visualizador/pages/conteudo.seam?p_tipo=2&p_grau=2&p_id=33NW%2FmV0UinfN5%2F5oMAy%2Bw%3D%3D&p_idpje=d0A%2BTXqDoyQ%3D&p_num=d0A%2BTXqDoyQ%3D&p_npag=x
DATA DO JULGAMENTO 03/07/2017. DATA DA PUBLICAÇÃO 04/07/2017.
Assinado
eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CARLOS HENRIQUE
SELBACH
http://pje.trt4.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=17032717342301400000010877101
Número do documento: 17032717342301400000010877101
Não obstante a ementa
ser clara quanto à similitude fática (reponsabilidade do ente
público em casos de terceirização), observe-se o teor do voto
condutor:
O DNIT não
pode ser considerado, in casu, dono da obra, porque se trata
de autarquia que tem dentre suas finalidades a construção, operação
e conservação de rodovias. Quando
contrata terceiro para realização dessas atividades, enquadra-se na
exceção prevista na OJ 191 (" salvo sendo o dono da obra uma
empresa construtora ou incorporadora"). Apesar de
o recorrente não se tratar, a rigor, de uma empresa, suas
finalidades precípuas incluem a construção e manutenção das
rodovias federais. Terceirização de serviços configurada.
O demandante foi
admitido pela primeira reclamada, Conterra Construções e
Terraplanagens Ltda., em 02/07/2014, para laborar como servente
(Ficha de Registro do Empregado no Id 24265e5). Em audiência (ata do
Id 9ccf1cc), a primeira acionada "efetua a baixa na CTPS do
reclamante, constando como data de saída o dia 14/01/2015, sem
prejuízo das teses da petição inicial e defesas".
Primeiramente, entendo pela
inviabilidade de adoção da OJ 191 da SDI-I do TST no sentido de
afastar a responsabilização do DNIT, pois este não se caracteriza
como dono da obra, mas, sim, autarquia federal que tem dentre
suas finalidades a construção, operação e conservação de
rodovias. Quando contrata terceiro para realização dessas
atividades, enquadra-se na exceção prevista na OJ 191 ("salvo
sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora"),
porque, apesar de não se tratar a rigor de uma empresa, possui como
finalidade precípua a construção e manutenção das rodovias
federais.
E ainda, evidenciando in
casu a culpa da Administração Pública, além da exceção da OJ
191 SDBI-1 do TST, quanto à aplicação da ADC 16/DF e Súmula 331,
V do TST, trazemos o seguinte julgado
EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO
TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. Evidenciada
a conduta culposa da administração pública pela ausência de
fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do
prestador de serviços resultantes da execução do contrato de
prestação de serviços mantido com o ente público, impõe-se
a declaração de sua responsabilidade subsidiária sobre a
condenação ditada, na forma da súmula 331, V, do TST e da súmula
11 deste Tribunal. PROCESSO nº 0021523-20.2014.5.04.0009 (RO) R E C
O R R E N T E : M U N I C I P I O D E P O R T O A L E G R E
RECORRIDO: RENATO ALVES TORRES, CONTERRA CONSTRUCOES E TERRAPLANAGENS
L T D A RELATOR: JOAO PAULO LUCENA. DATA DO JULGAMENTO 25/05/2017.
PÚBLICAÇÃO 27/05/2017
Assinado
eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: JOAO PAULO
LUCENA
http://pje.trt4.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=17042911212204600000011598096
Número do documento: 17042911212204600000011598096
O teor do julgamento do
segundo acórdão acórdão paradigma do E. TRT da 4ª Região nos
traz a seguinte fundamentação.
Registre-se que o
julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na
ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária
declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e
automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim
na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e
da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração
de culpa in vigilando pela ausência de fiscalização do cumprimento
das obrigações trabalhistas pelo ente público - culpa, esta,
caracterizada no caso específico dos autos, como antes demonstrado.
Note-se que no acórdão
paradigma o caso muito se assemelha ao concreto, no qual o TRT-4ª
região interpretou de forma diversa a ADC 16/DF C/C Súmula 331, V
c/c , impondo-se a responsabilidade subsidiária do ente público,
pelo pagamento de encargos trabalhistas, já que não se enquadrava
como dono da obra por fazer parte da Administração Pública
Indireta que tem dentre suas finalidades a construção,
operação e conservação de rodovias, mas no a única diferença é
o objeto contratado já que enquanto o acórdão divergente tinha
como finalidade rodovias e acórdão ora impugnado são prédios
públicos como o fórum de Contagem/MG.
Ademais, apenas para
reforço, trazem-se, precedentes consolidados deste C. Tribunal
Superior:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI
N.º13.015/2014. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A norma do art. 71, §1º, da Lei
n.º8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma
vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da
Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato
formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de
direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a
responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC
n.º 16 do STF e da Súmula n.º 331 do TST. Agravo de instrumento a
que se nega provimento. ( AIRR - 2576-71.2013.5.02.0052 , Relatora
Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 28/06/2017, 2ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017)
I - AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROVIMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A potencial violação
do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 encoraja o processamento do
recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II -
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art.
71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária
da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em
caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção
de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de
obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de
serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Nos
termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de
provar a ausência de fiscalização da execução do contrato
pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e
diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa "in
vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do
ente público. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR -
11734-75.2014.5.01.0204 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, Data de Julgamento: 28/06/2017, 3ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 03/07/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE
PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A norma
do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, por si só, não afasta a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora
dos serviços. Uma vezcaracterizada, no quadro fático constante dos
autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do
cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o
inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é
possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos
termos da ADC n.º 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. PROCESSO Nº
TST-AIRR-1180-12.2015.5.17.0007 – MINISTRA RELATORA MARIA HELENA
MALLMANN – DATA DO JULGAMENTO 17/05/2017
Com o objetivo de
explicitar melhor sobre o tema quanto à responsabilidade do Estado
em fiscalizar obras ora contratadas que gerem prejuízos aos
trabalhadores, habitualmente parte mais fraca da relação jurídica
havida, trazemos parte da doutrina que esclarece:
Juarez Freitas
(Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa
Administração Pública. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
65-80):
"(...) O direito
fundamental à boa administração pública, assimilado com rigor,
favorece a releitura da responsabilidade do Estado, notadamente
para combater, além dos excessos de discricionariedade, a omissão,
isto é, o não-exercício devido das competências discricionárias.
De fato o exercício da discricionariedade administrativa pode
resultar viciado por abusividade (arbitrariedade por excesso) ou por
inoperância (arbitrariedade por omissão). Em ambos os casos é
violado o princípio da proporcionalidade, que determina ao Estado
Democrático não agir com demasia, tampouco de maneira insuficiente,
na consecução dos objetivos constitucionais). (...) GRIFO
NOSSO.
Com efeito, à luz da
proporcionalidade, os requisitos da responsabilidade estatal são, em
grandes traços, os seguintes:
(a) a existência de
dano material ou imaterial, juridicamente injusto e desproporcional,
causado a terceiro (não necessariamente usuário dos serviços
públicos, afrontando o direito fundamental à boa administração;
b) o nexo causal direto;
e
a conduta omissiva ou
comissiva do agente, nessa qualidade, da pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado prestadora de serviço público.
(...)
Insiste o Recorrente que
o julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na
ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária
declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e
automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim
na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e
da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração
de culpa in vigilando pela ausência de fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público - culpa,
esta, caracterizada no caso específico dos autos, como antes
demonstrado.
IV.2
– DO JULGAMENTO DO IRR
– 190-53.2015.5.03.0090 X RECURSO EXTRAORDINÁRIO
- 760931
O
Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, no dia 30 de março
de 2017 o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com
repercussão geral reconhecida, discutiu a responsabilidade
subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas
gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do
ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente
provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de
Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a
responsabilização automática da administração pública, só
cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta
omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
O
teor do julgamento do incidente de recurso repetitivo
190-53.2015.5.03.0090,
vai totalmente contra o teor do julgamento da ADC 16/DF notadamente
quanto a possibilidade de responsabilidade do ente público consoante
acórdas abaixo colacionados, senão vejamos:
“RECLAMAÇÃO
ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM
EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRÊNCIA
responsabilidade SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS
TRABALHISTAS (LEI N. 8.666/93, ART. 71, § 1º) ATO JUDICIAL
RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE
SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA
IN VIGILANDO, IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO DEVER
LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O
CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO
CELEBRADO (LEI N 8.666/93, ART. 67) ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO
DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF
INAPLICABILIDADE INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU
DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL
PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”
(Rcl 12.580-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe
13.3.2013).
IV.3 -
Responsabilidade subsidiária da administração pública.
Interpretação da Súmula 331, V, do TST. Da violação ao art. 71,
§1º, da Lei 8.666/93. Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC
16.
DA
ADC 16/DF X OJ 191 TST X SÚMULA 331, V DO TST X
IRR-190-53.2015.5.03.0090
PRINCÍPIO
DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
O
princípio da norma mais favorável ao trabalhador foi uma das
conquistas mais importantes da classe dos trabalhadores. Como
princípio visa orientar os operadores do Direito Trabalhista tanto
nos momentos de interpretação como nos de aplicação da
legislação, seja em decisões, sentenças e acórdãos.
Um
dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho é o princípio
da norma mais favorável, que ganhou espaço na seara trabalhista,
impondo ao operador do direito, na pluralidade de normas, o dever de
aplicar ao caso concreto aquela que mais favorece ao trabalhador.
Neste sentido, “independentemente
da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas,
aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador”
(SÜSSEKIND, Arnaldo; et
al,
1997, p. 134).
Maurício
Godinho ensina que não só na interpretação das normas que esse
princípio deve ser observado, mas também:
“no
instante de elaboração da regra (princípio
orientador da ação legislativa, portanto) ou no
contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio
orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas)
ou, por fim, no
contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio
orientador do processo de revelação do sentido da regra
trabalhista).(GODINHO, 2007, p.199 )
A discussão acerca da
constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 teve fim no Supremo
Tribunal Federal que, ao analisar a ADC 16/DF, julgando procedente o
pedido, declarou a constitucionalidade do referido artigo.
Segundo a melhor
interpretação do acórdão oriundo da ADC 16/DF a decisão do STF
não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade do Recorrido,
com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à
base de outras normas e princípios vigentes no ordenamento jurídico,
dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder
público. Se houver falha na fiscalização de encargos trabalhistas
gera da Responsabilidade do Estado.
Os prejuízos causados a
terceiros, por ente público (ainda que indiretamente), não podem
permanecer sem a devida reparação. Este aspecto fortalece a tese
acerca da responsabilização subsidiária da Administração
Pública, sobretudo porque o ente público dispõe de meios capazes
de fiscalizar a atuação da empresa prestadora de serviço público
Neste contexto, cabe
salientar que o Estado assume a condição de garantidor da execução
de serviços e atividades, por meio de novas formas de fiscalização
e controle. A fim de corroborar, convém destacar a lição de
Cláudio Gonçalves (2007, p. 47):
“Entre as
características principais nas transformações do Estado,
destaca-se a manutenção dos princípios retores do Estado de
Direito, baseados na separação dos poderes, garantia das liberdades
e demais direitos individuais e submissão da Administração Pública
à lei.” GONÇALVES, Cláudio Cairo. Contrato Administrativo –
tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
Por outro lado, a
redação da Súmula 331, do TST, foi alterada pelo Col. TST,
incluindo o item V, que tem a seguinte redação:
IV
- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos
da administração direta, das autarquias, das fundações públicas,
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título
executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Mesmo havendo o
julgamento do STF com a ADC 16 do DF, com efeito vinculante por
determinação constitucional que assim prevê:
Art.
102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
§
2º As
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal,
nas ações diretas de inconstitucionalidade e
nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão
eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
A
referida ADC chegou a conclusão que de
fato, ao se admitir que o ente público jamais pudesse ser
responsabilizado na terceirização de serviços, estar-se-ia
cometendo o retrocesso nefasto de se consagrar a irresponsabilidade
absoluta do Estado, teoria há muito rechaçada pela jurisprudência
pátria.
Sob o prisma da
legislação trabalhista, cabe ao ente público, através de seu
representante, exigir da empresa contratada a comprovação da
quitação das verbas devidas aos trabalhadores que lhe prestam
serviços e dos encargos sociais e previdenciários, demonstrando,
nos autos, que verificou a regularidade do contrato, sob pena de
ficar evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
legais.
V – DA
RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA 1ª RECLAMADA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIÇOS – POSSIBILIDADE DO RECORRENTE NÃO RECEBER NENHUMA VERBA
RESCISÓRIA.
No
ID 3d688c0 demonstra o despacho da 1ª Vara de Falências e
Recuperações Judiciais da Comarca de Curitiba/PR onde mostra que a
empresa prestadora de serviços encontra-se atualmente em recuperação
judicial havendo a possibilida de entrar na fase de falência e o
Recorrente nada receber das suas verbas rescisórias.
Nesse
contexto caso seja retirada a responsabilidade subsidiária da 2ª
Recorrida/Reclamada (Estado de Minas Gerais) existe a possibilidade
do Recorrente ficar sem receber suas verbas rescisórias o que seria
um duro golpe nos fundamentos da República previsto no art. 1º da
Constituição Federal, quais sejam: dignidade da pessoa humana e o
valor social do trabalho, ou seja, a Administração Pública
utilizou da mão de obra do Recorrente mas por falta de fiscalização
não será responsabilizada pela prática.
A
atuação do Estado não pode passar ao largo da possibilidade de
responsabilização subsidiária, quando ocorre o inadimplemento
trabalhista decorrente do descumprimento da legislação pela empresa
contratada, justamente por envolver não só o elemento culpa, mas,
igualmente, a efetivação de garantias constitucionais extensivas
aos cidadãos.
A
submissão do Recorrente aos efeitos negativos do inadimplemento
trabalhista da 1ª Reclamaada e sua possível falência, não
obstante a prestação laboral, constitui afronta a vários
princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Assim,
verifica-se que a aplicação da Súmula nº 331, item V, do TST, em
detrimento da redação insculpida no art. 71 da Lei nº 8.666/93,
tem o condão de resgatar a plena efetividade de um dos primados da
ordem constitucional vigente, qual seja, o art. 1º e incisos da
Constituição Federal de 1988:
“Art.
1º A República Federal do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a
soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o
pluralismo político.”
A
sociedade está ancorada nos princípios da dignidade da pessoa
humana e valorização do trabalho, de forma que tais princípios
poderão ser invocados sempre a contraprestação pelo serviço
prestado em benefício do Recorrido/Estado de Minas Gerais não for
adimplida por culpa/falha da fiscalização do Estado que tem meios e
deveres de fazê-lo.
Nesses
termos, o não reconhecimento da responsabilidade subsidiária da
Recorrida/Estado de Minas Gerais implica afronta a artigo
constitucional e legal, na medida em que estes devem ser
interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e
princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não
permitir que fiquem os trabalhadores ao desamparo. Importante
salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole
social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente
superiores àquelas administrativas ou organizacionais.
VI - CONCLUSÃO
Ante o exposto, requer o
Recorrente o conhecimento e provimento do presente Recurso de
Revista, com a consequente reforma do acórdão nos termos dos
tópicos acima debatidos, para, primeiramente, reconhecer a
responsabilidade subsidiária do Estaod de Minas Gearis ora recorrido
nos termos da Súmula 331 do TST e ADC 16/DF.
Sucessivamente requer a
anulação do v. acórdão regional para que, o próprio TRT/MG,
soberano no análise de provas, análise a culpa in vigilando do ente
público ora recorrido, o reconhecimento da culpa in
vigilando
e, constatando,
assim, a responsabilidade subsidiária do ente público,
uniformizando-se a jurisprudência, devendo-se valer da inteligência
da Súmula 331 com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
na ADC 16.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 02 de
outubro de 2017.
XXXXXXXXXXXXX
1a
Secao de Dissidios Individuais – Relator: Paulo Roberto de Castro.
