quarta-feira, 23 de novembro de 2016

MODELO PETIÇÃO INICIAL VINCULO DE EMPREGO COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO INDENIZAÇÃO REPRESENTANTE COMERCIAL

Excelentíssimo Senhor Juiz da  Vara do Trabalho de Belo HorizonteMinas Gerais.








xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, onde receberá intimações, ajuizar a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, sob o RITO ORDINÁRIO,

COM PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS


em face de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, pelos seguintes fatos e fundamentos:



1- DOS FATOS

O Reclamante foi admitido e firmando contrato verbal, para prestar serviços a Reclamada em 19/04/2005 exercendo as funções de VENDEDOR EXTERNO, com remuneração a base de comissões, trabalhando em todo território de Minas Gerais, para a venda exclusiva de seus produtos, quais sejam, óleo automotivo, fluído de freios, aditivo de radiador, etc.


Foi dispensado de forma imotivada em 16/02/2016, e como não existiu qualquer tipo de acerto rescisório, faz jus ao pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT.
Eram atribuições diárias do Reclamante: fazer o atendimento direto aos clientes que fazia pedidos à empresa; representar a Reclamada em audiências judiciais – conforme carta de preposição em anexo e ata da audiência, fazer cobrança de cheques que retornavam sem fundos e cobrava clientes que estavam inadimplentes com a Reclamada, acompanhava o deslocamento dos produtos que eram entregues pela Reclamada desde a cidade de Guarulhos até o destino final em Minas Gerais, recebia ordens no sentido de tomar providências quanto a entrega de notas fiscais aos clientes recebia cobranças para o aumento das vendas dos produtos da Reclamada.
Durante o período o Reclamante era o único funcionário da Reclamada em todo o Estado de Minas Gerais, sendo que os contatos com a Reclamada se davam exclusivamente por e-mail e telefone.
Conforme declaração emitida - em nome de pessoa física do Reclamante - pela Reclamada em 2011, o Reclamante recebia o valor fixo, a título de comissão mensal, de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) com o nome de representante comercial há 10 (dez) anos, o que totalizava o recebimento de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil) reais no ano de 2011.

Já em 2012 a Reclamada emitiu declaração – em nome de pessoa física do Reclamante - no sentido de que o Reclamante recebia o valor fixo, a título de comissão mensal, a quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil) reais no ano de 2012, totalizando o recebimento de R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil) reais.

A declaração emitida pela xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx mostra que o Reclamante auferia renda mensal em 2006 de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de comissão mensal e prova que o Reclamante era o representante da empresa em todo o Estado de Minas Gerais.

Muito embora nos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, não tenha a Reclamada emitido tal declaração é possível perceber que a evolução salarial mensal por parte do Reclamante no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais anuais, razão pelo abaixo será descrito o pedido de exibição de documentos dos demais comprovantes de rendimento do Reclamante nos demais períodos.

Ao longo do pacto laboral, não teve sua CTPS anotada, o que lhe trouxe prejuízos relativamente a férias + 1/3, 13º salários, horas extras, repousos semanais remunerados, recolhimentos de INSS e FGTS.

2 - DO DIREITO

Com o intuito de mascarar e minorar os ônus e encargos da relação de emprego, o rótulo de representação comercial, não lhe dando alternativa ao Reclamante para iniciar os trabalhos. A fórmula é velha conhecida, mas não representa a realidade da relação jurídica havida entre as partes. Dessa forma, requer seja declarada a nulidade do contrato de representação comercial para todos os fins de direito e a consequente anotação da CTPS para todos os fins de direito.
A Reclamada sempre considerou o Reclamante, como trabalhador autônomo. Mas não se pode reconhecer a licitude da contratação, visto que, na mesma época, existiam vários “representantes comerciais” que atuavam como vendedores externos e que tinham CTPS assinada.
No tocante ao pagamento das comissões, os corretores celetistas recebiam suas comissões através de pagamento realizado pela reclamada e contabilizado nos contracheques mensais.
Com a máscara concebida, a Reclamada livrou-se de diversos encargos sociais e trabalhistas, apesar de mantida a pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica, elementos caracterizadores da relação de emprego, atividades inseridas em sua atividade fim.
A Reclamada sempre se portou como empregadora, conforme previsão do artigo 2º da CLT. É que sempre assumiu os riscos da atividade econômica, admitiu e assalariou o reclamante, bem como dirigiu a sua prestação pessoal de serviços.
                            Nos termos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, a relação de emprego se caracteriza por elementos fático-jurídicos essenciais e distintos, que são a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador, de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não-eventual (ao longo de todo o pacto laboral, em atividade essencial ao objeto da empresa), oneroso (mediante salário previamente ajustado – percentual de comissões) e subordinado (submissão às ordens do empregador, que determina o lugar, a forma, o modo e o tempo - dia e hora - da execução da atividade).
                            Assim, o Reclamante prestou serviços de natureza não eventual à Reclamada, sob sua dependência e mediante recebimento de salário mensal, em forma de comissões, sendo seu trabalho intimamente ligado à atividade fim da Reclamada. O que atrai a primazia da realidade.
Ademais o contrato de prestação de serviços autônomos de representação comercial é formalizado por instrumento solene, não se cogitando da sua caracterização verbal.
     Com efeito, o art. 40 da Lei 4.886/65 expressamente estabelece a pactuação por escrito e o art. 27 dispõe sobre as cláusulas que constarão obrigatoriamente no contrato de representação comercial, ao qual trazemos a sua literalidade, verbis:

Art. 40. Dentro de cento e oitenta (180) dias da publicação da presente lei, serão formalizadas, entre representado e representantes, em documento escrito, as condições das representações comerciais vigentes. (O grifo é nosso.)

Pelo ordenamento jurídico vigente o contrato verbal de representação comercial é inválido isso porque o art. 104 do Código Civil prescreve de forma imperativa que para a validade do negócio jurídico requer a sua forma prescrita ou não defesa em lei.
O art. 166 do Código Civil, por sua vez, determina a nulidade do negócio jurídico, quando não revestir a forma prescrita em lei ou tiver com o objetivo de fraudar a lei imperativa.
A Lei 8.420/92 que alterou a redação do art. 27, “j” da Lei 4.886/65 revogando o parágrafo único previa a falta de contrato escrito, mas a vontade do legislador foi a de revogá-lo, razão pela qual não se pode admitir representação comercial sem contrato escrito entre as partes.


                            2.1 - DA SUBORDINAÇÃO – QUEBRA DA AUTONOMIA

                            Ressabido que a subordinação é a principal e mais forte característica da relação de emprego. No caso presente, ela era por demais nítida, isso porque a máscara utilizada pela Reclamada era a de que o Reclamante trabalhava como Representante Comercial.
                            O Reclamante estava rigidamente subordinado aos gestores de vendas e cobranças, inicialmente as Senhoras Adriana Monteiro e Andreia Monteiro que lhe repassavam as determinações emanadas pela própria Reclamada.
                            O Reclamante não tinha qualquer autonomia, sendo obrigatória a obediência a todas as regras impostas pelo prepostos da Reclamada.
                            O Reclamante não podia negociar comissões, não podia atender e nem captar clientes para outras distribuidoras de óleo devendo ser vendedor exclusivo da Reclamada.

Conforme e-mails juntados o Reclamante resolvia todas as pendências financeiras com os clientes sendo uma espécie empregado no Estado, mas as decisões finais sobre os procedimentos adotados na resolução de problemas vinham da Reclamada.
Atendendo a reclamações dos clientes quando estes recebiam produtos abertos ou com a quantidade menor do que devia o Reclamante era uma espécie de longa manus da Reclamada pois tinha resolver todos os problemas advindos das vendas, entrega de produtos, cobrança de clientes inadimplentes, pendências bancárias destes, acompanhava o trajeto dos caminhões da sua origem – Guarulhos/SP - até o destino final no Estado de Minas Gerais.
                           
2.2 - DA PESSOALIDADE

                            A execução das vendas se dava de forma pessoal. Todo o procedimento das vendas (atendimento direto; demonstração dos produtos e das condições e critérios para a aquisição do óleo vendido, reclamações quanto a cobranças de débitos, pendências bancárias; etc..). era feito pelo Reclamante, conforme se verifica nos emails juntados aos autos.
                            Era impossível o Reclamante se fazer substituir por qualquer outro profissional na execução da venda como percebe-se pelos diversos e-mails trocados com a Reclamada, visto que os contatos com os clientes eram feitos via e-mail, telefone ou pessoalmente.
De acordo com as declarações de renda emitidas pela Reclamada, em favor do Reclamante – pessoa física – pois traz o número da carteira de identidade e cadastro de pessoa física, ela afirma que o Reclamante era “nosso representante comercial” há mais de dez anos recebendo comissão de R$ 30.000,00 e R$ 35.000,00 durante os anos de 2011 e 2012 respectivamente. Nota-se nas declarações que a Reclamada se referia ao Reclamante como pessoa física.
Posteriormente a Reclamada exigiu que o Reclamante constituisse uma empresa, velha fórmula conhecida pela justiça do trabalho, a famosa pejotização do trabalhador para mascarar ainda mais o vínculo empregatício o que veio ocorrer em momento posterior à relação de emprego já estabelecida entre as partes.
                            Assim, visto a impossibilidade de substituição na execução das vendas, em virtude dos e-mails trocados com os clientes, presente está a pessoalidade.
                            2.3 - ONEROSIDADE

                            O Reclamante não tinha outra fonte de renda, vivendo exclusivamente da remuneração que lhe era paga pela Reclamada.
                            Estava sob a dependência-econômica da Reclamada, visto que não podia prestar qualquer outro tipo de trabalho para outrem (concorrência). Ademais, seu trabalho se enquadrava perfeitamente na atividade fim da empresa, qual seja, comercialização dos produtos por ela fabricados.
De acordo com as declarações de renda emitidas pela Reclamada em nome de pessoa física, auferindo lucros mensais em 2011 e 2012 de R$ 30.000,00 e R$ 35.000,00 respectivamente.
                            Presente tais requisitos, não restam dúvidas de que está caracterizada a relação de emprego, que deverá ser declarada e reconhecida por esse Juízo, no período de imprescrito, condenando-se a Reclamada ao pagamento de todas as verbas rescisórias e demais direitos, além da anotação da CTPS e regularização dos depósitos fundiários e contribuições previdenciárias, incidentes sobre todas as verbas remuneratórias de todo o período trabalhado e verbas rescisórias, com comunicações à D.R.T., INSS, MPT e CEF, para que ministrem as medidas cabíveis à espécie.
2.4 – DA HABITUALIDADE

Como acima narrado a Reclamada tem sede na cidade de Guarulhos/SP e o Reclamante agia sozinho em todo os Estado de Minas Gerais e a comunicação se dava por telefone e e-mail para a efetivação das vendas realizadas no Estado.

Também como acima narrado, como o Reclamante era empregado único em todo Estado de Minas Gerais e a Reclamada tinha sede em Guarulhos, reside ai a dificuldade do Reclamante em produzir provas no sentido provar a habitualidade e a subordinação o Reclamante requer a V.Exa., a aplicação do art. 396 e SS do CPC no sentido de juntar aos autos todos os e-mails trocados, relatórios de vendas, recibos de pagamentos das comissões, ordens de carregamento dos produtos comercializados, lista de clientes do Reclamante durante todo o período contratual firmado com a Reclamada.
Vale lembrar que os Recibos de pagamentos e os relatórios de vendas devem ser em consonância com as declarações de renda emitidas pela Reclamada nos anos de 2006, 2011 e 2012.
A título de exemplo tem-se que a declaração de renda emitida pela Reclamada no em 05 de junho de 2012 mostra que o Reclamante, durante o período, auferia renda de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) fato este que mostra a habitualidade.
Sobre a obtenção da verdade real no processo do trabalho, nos termos do renomado professor Mauri Schiavi , lemos:
“(...) A obtenção da verdade real, inegavelmente, atende aos princípios de justiça e efetividade do processo, sendo, portanto, um dos escopos da jurisdição, que é pacificar o conflito com justiça. Desse modo, a moderna doutrina defende a tese da superação da diferenciação entre verdade real e formal, dizendo que a verdade é uma só, a real, mas esta é praticamente impossível de ser atingida. Não obstante, todos que atuam no processo, principalmente o julgador, devem envidar esforços para se chegar ao acertamento mais próximo da realidade (verdade substancial) (...)”
 SCHIAVI, Mauro. Provas no Processo do Trabalho. 3ed. Rev e ampl. São Paulo. Ltr. 2013. Pág. 18
Na busca da verdade real, a Constituição Federal e a processualística moderna garantiram o direito à prova a categoria de direito constitucional assentado do magno princípio do devido processo legal. Nestes termos ensina o professor Eduardo Cambi:
“(...) a consagração do direito à prova como direito fundamental significa o reconhecimento da máxima potencialidade possível (efetividade) a ser atribuída ao mecanismo probatório, assegurando às partes do processo todos os meios considerados úteis e idôneos para que possam influenciar o convencimento do juiz (…)”
 Direito Constitucional à prova no processo civil. Coleção temas atuais de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.3, p200-201
                            2.5 - DAS COMISSÕESINTEGRAÇÃO – RSR

                            Ao longo do período trabalhado, o Reclamante recebeu pagamentos mensais, conforme declaração da empresa, que variavam entre R$30.000,00 (trinta mil reais) a R$50.000,00 (cinquenta mil reais) último salário, relativos ao pagamento de comissões pelas vendas efetivadas, do produto vendido pelo Reclamante.
                            Assim, nos termos da Súmula 27 do TST, resta devido ao Reclamante o pagamento dos repousos semanais remunerados que a ele não foram pagos, mais os reflexos em FGTS  e multa de 40% do FGTS, o que é devido, devidamente atualizados com juros e correção monetária.
                            Acessoriamente, com base no princípio da primazia da realidade, deve a Reclamada ser condenada no pagamento dos reflexos legais sobre as comissões pagas, no RSR e a partir daí, nas férias vencidas e proporcionais + 1/3, nos 13º salários (ambos todo o período), no FGTS acrescido da multa de 40%, no aviso prévio, verbas rescisórias. etc., devidamente atualizados com juros e correção monetária.
                            Ante o exposto, requer seja compelida a Reclamada a trazer aos autos, à título de prova, todos os contratos de prestação de serviço e relatórios de vendas efetuadas pelo Reclamante bem como as comissões recebidas em consonância com as declarações emitidas, durante todo o período trabalhado, por tratar-se de documentos que a lei exige que tenham os empregadores (controle), SOB PENA DE PRESUMIREM-SE VERDADEIROS TODOS OS VALORES ALEGADOS NA INICIAL, ART. 399 E 400 DO CPC .


                            2.6 - DA MAIOR REMUNERAÇÃOBASE DE CÁLCULO

                            Nos termos da Súmula 264 e 347 do TST, deve ser reconhecida como base de cálculo das parcelas ora reclamadas, a maior remuneração composta pelas comissões e RSR + e RSR, etc.

                            2.7 - DAS FÉRIAS VENCIDAS + TERÇO CONSTITUCIONAL

                            Reconhecido o vínculo empregatício, faz jus o Reclamante ao pagamento de 12/12 de Férias vencidas + 1/3, período aquisitivo 2011/2016, em dobro, nos termos da Súmula 07 do TST, com a integração à remuneração para o cálculo das Férias, dos valores da média de comissões e repousos semanais remunerados devidos, devidamente atualizados com juros e correção monetária.

                            2.8 - DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

                            Reconhecido o vínculo empregatício, considerando que foi dispensado em 16/02/2016, faz jus o Reclamante ao pagamento de 02/12 de Décimo Terceiro Salário do ano de 2016, mais 12/12 de Décimo Terceiro Salário do ano de 2011 a 2015, com a integração à remuneração para o cálculo do Décimo Terceiro Salário, dos valores de comissões e horas extras e repousos semanais remunerados devidos, devidamente atualizados com juros e correção monetária.

                            2.9 – DA DISPENSA - VERBAS RESCISÓRIAS

                            O Reclamante foi dispensado em 16/02/2016 quando a Reclamada passou a não mais responder os e-mails com pedidos de produtos dos clientes do Reclamante, tal conduta viola o princípio da continuidade da relação de emprego e a rescisão contratual deveria ocorrer de forma expressa por parte da Reclamada.
Tal ocorrência não representa óbice à continuidade da prestação de serviços, não podendo se imputar ao empregado a responsabilidade pela ruptura do contrato de trabalho (inteligência da Súmula 212 do TST).
A Reclamada sempre se portou como empregadora, conforme previsão do artigos e 3º da CLT. É que deveria assumir os riscos da atividade econômica, admitiu e assalariou o reclamante, bem como dirigiu a sua prestação pessoal de serviços.
                            Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus ao pagamento do saldo de salário de 16 dias do mês de fevereiro de 2016, aviso prévio indenizado de 30 dias, 03/12 de 13º salário ano 2016 projetando-se o aviso prévio, 12/12 de 13º salário de 2011/2015, 12/12 de férias vencidas de 2011/2016 + 1/3 em dobro, indenização de 40% do FGTS, calculadas pela MAIOR REMUNERAÇÃO, bem como a entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade social (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não receba por culpa da Reclamada.
                            2.10 - DA MULTA DO ARTIGO 477 e 467 DA CLT.

                             Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).


3 – DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO – ART. 326 CPC.

Na eventualidade de V.Exa., entender que o Reclamante não está inserido no art. 3º da CLT, deve a parte Ré indenizar o Autor com a previsão contida no art. 27, alínea “j” da Lei 4.886/65 com as alterações introduzidas pela Lei 8420/92, que:

"Art 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

 j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
(o grifo é nosso).

Vale lembrar que não houve contrato expresso de representação comercial pactuado entre as partes com os elementos contidos no art. 27 da Lei 4.886/65, o que houve foi um acordo tácito.
É importante salientar que o Autor não praticou nenhum dos preceitos que impeçam a indenização prevista no art. 27 da Lei 4.886/65, ou seja, não houve justo motivo por parte da Ré em rescindir o contrato verbal, pois o Autor sempre foi zeloso, responsável, agiu com lealdade com o representado.
Nesse sentido a jurisprudência:
EMENTA: INDENIZAÇÃO DO ART. 27, J DA LEI 4.886/1965 - CABIMENTO. O art. 27, "j", da Lei 4.886/1965 prevê o pagamento de "indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação". O art. 35 indicado no art. 27, "j" enumera as hipóteses em que há justo motivo para a rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado. O art. 34 da mesma Lei que regula a representação comercial estipula a necessidade de concessão do pré-aviso ou indenização substitutiva pelo denunciante que desejar a rescisão do contrato, sem justa causa. Quando se pretendeu vincular obrigação (de conceder aviso-prévio ou pagamento de indenização) à iniciativa de uma das partes quanto à rescisão, o legislador o fez expressamente, conforme se depreende de uma simples leitura do referido art. 34. Onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete fazê-lo. Desse modo, compartilho do entendimento adotado na r. sentença atacada de que a indenização é devida pelo representado, independentemente da iniciativa quanto à rescisão contratual, salvo nas justas causas do art. 35. (TRT/3.ª Região; Processo: 0000904-21.2014.5.03.0034 RO; Data de Publicação: 26/01/2016; Disponibilização: 25/01/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 291; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Rosemary de O.Pires; Revisor: Paulo Mauricio R. Pires).
EMENTA: INDENIZAÇÃO DO ART. 27, "J" DA LEI 4.886/1965. CABIMENTO. 1. O art. 27, "J", da Lei 4.886/1965 prevê o pagamento de "indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) dototal da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação". 2. O art. 35 indicado no art. 27, "J" enumera as hipóteses em que há justo motivo para a rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado. 3. O art. 34 da mesma Lei que regula a representação comercial estipula a necessidade de concessão do pré-aviso ou indenização substitutiva pelo denunciante que desejar a rescisão do contrato, sem justa causa. 4. Quando desejou vincular obrigação (de conceder aviso-prévio ou pagamento de indenização) à iniciativa de uma das partes quanto à rescisão, o legislador o fez expressamente, conforme se depreende de uma simples leitura do art. 34 supra transcrito. 5. Onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete fazê-lo. Desse modo, compartilho do entendimento adotado na r. sentença atacada de que a indenização é devida pelo representado, independentemente da iniciativa quanto à rescisão contratual, salvo nas justas causas do art. 35. 6. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. (TRT/3.ª Região; Processo: 0000985-58.2011.5.03.0071 RO; Publicação: 14/12/2012; Disponibilização: 13/12/2012, DEJT, Página 163; Órgão Julgador: Sétima Turma; Relator: Marcelo Lamego Pertence; Revisor: Cristiana M.Valadares Fenelon).

Tal posicionamento pode ser explicado pela seguinte decisão do TST: 

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL PREVISTO NA LEI Nº 4.886/65. RESCISÃO UNILATERAL. INICIATIVA DO REPRESENTANTE. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA. Conforme se depreende pela leitura da Lei nº 4.886/1965, a indenização prevista no seu art. 27, j, tem natureza reparatória, isto é, de reparar o dano decorrente da quebra de contrato de forma inesperada. Nesse contexto, se a rescisão do contrato de representação comercial se der por iniciativa do representante, sem justo motivo, não há dano a ser reparado ao trabalhador, de modo a não se justificar a condenação do representado ao pagamento da referida indenização. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento' (TST, 3ª Turma, RR - 2095-17.2012.5.05.0196, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, julgado em 13/08/2014, publicado em 22/08/2014). Dou provimento ao apelo para extirpar a condenação da ré ao pagamento da indenização prevista no art. 27, 'j', da Lei 4.886/65".

Não custa nada repetir mas o Autor não pediu o fim da relação jurídica e não deu causa à rescisão do contrato sendo que tal conduta partiu da Representada, ora Ré.
Ademais a Ré não comunicou ao Autor a Rescisão contratual da representação comercial o que deveria ter sido feito em homenagem ao princípio da Segurança Jurídica das relações havidas entre as partes.
Deveria haver para extinção do contrato, a manifestação expressa por parte da Ré o que não ocorreu, isso porque, o Código Civil brasileiro prevê expressamente que para extinção do negócio jurídico havido entre as partes deveria haver:
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Neste sentido a jurisprudência do E. TRT da 3ª Região:

EMENTA: REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. JUSTA CAUSA PARA O ROMPIMENTO CONTRATUAL. TEMPO E MODO PARA ALEGAÇÃO. Se a prática faltosa imputada ao representante comercial pode dar amparo ao rompimento do contrato por justo motivo, a representada deve, desde logo, comunicar sua decisão ao parceiro contratual. E deve fazê-lo por escrito, sobretudo se o contrato foi entabulado dessa forma (arts. 472 e 473 do CC). O justo motivo para o rompimento do pacto não pode ser declarado apenas em Juízo, sequer incidentalmente, quando a parte que dele se beneficia não o exterioriza no mundo fenomênico. Esse tipo de "arrependimento" não pode ser acobertado pelo Judiciário, sob pena de adotar postura contrária ao seu escopo, que é o de garantir a segurança jurídica. Na hipótese de que se cuida, a representada rompeu a relação jurídica sem qualquer indicação de motivos e deve, por isso, arcar com as indenizações previstas em lei. Recurso provido. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001106-92.2014.5.03.0035 RO; Data de Publicação: 19/11/2015; Disponibilização: 18/11/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 432; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Paula Oliveira Cantelli; Revisor: Heriberto de Castro).

3.1 - PRELIMINARMENTE

                            Conforme o art. 114, I, da CF/88 alterado pala EC 45/2004, é de competência da Justiça do Trabalho a dissolução de conflitos atinentes à relação de trabalho, e não somente à relação de emprego, como era antigamente.
Relação de trabalho, como competência da Justiça do Trabalho – tem caráter genérico, referindo-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação em uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano. A expressão engloba tanto a relação de emprego como a relação autônoma de trabalho e demais espécies do gênero trabalho.
Como informado nas declarações de renda emitidas pelas Rés o Autor sempre prestou serviços de vendas pessoalmente, até porque se fosse o contrário iria constar nas declarações o CNPJ da eventual empresa do Autor o que não era o caso.

3.2 – BREVE RESUMO

Como acima narrado a Empresa/Ré usou da mão de obra do Autor por longos 16 (dezesseis) anos e pelos princípios vigentes no Direito do Trabalho não seria justo ou legítimo o obreiro ter a relação jurídica rompida sem uma devida indenização que é prevista no ordenamento jurídico.
Neste sentido invoca-se o Princípio da Proteção ao Trabalhador, consubstanciado por compromissos históricos e na dignidade da pessoa humana, foi extraído do espaço do mercado, encontrando-se elevado ao espaço da cidadania e da emancipação social, garantindo o próprio Estado Democrático de Direito, tudo com isso após o sofrimento dos trabalhadores durante a égide do Estado Liberal e com o advento do Estado Social que veio justamente para proteger os trabalhadores diante de empresários inescrupulosos que visam lucros exorbitantes às custas da mão de obra alheia.
Para caracterizar o Representante Comercial a Lei 4.886/65 prevê em seu art. 2º que é obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
O Autor não tinha tal registro no referido Conselho Regional de Representação Comercial, até porque nunca fora exigido por parte da Reclamada em virtude da relação jurídica entre as partes.
Como acima narrado foi firmado contrato verbal entre partes para venda de produtos fabricados pela parte Ré, razão pela qual os requisitos previstos pelo art. 27 da Lei 4.886/65, podem ser considerados, pela Princípio da Boa-Fé Objetiva, Função Social do Contrato, implícitos na relação jurídica.
Em primeiro lugar, o registro não é essencial ao reconhecimento da condição jurídica do representante comercial, como se vê do artigo 1o. da Lei 4.886/65, que assim dispõe, in verbis:

Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

 Neste sentido, sobre a ausência do registro do contrato de representação comercial no Conselho Regional, já se manifestou o Egrégio TST, senão vejamos:
RELAÇÃO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - IRRELEVÂNCIA. Dentro do norte inspirado pelo art. 3º da CLT, a relação de emprego poderá ser caracterizada a partir do que for revelado pela realidade do convívio entre as partes envolvidas. A só ausência de registro de contrato de representação comercial autônoma não produz o efeito de desnaturar tal relação jurídica, transmudando-a em contrato individual de trabalho, quando ausentes os seus elementos definidores. Recurso de revista conhecido e desprovido. (grifo nosso).
(TST - RR: 4935734119985025555 493573-41.1998.5.02.5555, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 03/04/2002,  4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 19/04/2002.)

A Ré não atendeu o preceito definido legalmente, pois não quitou a indenização determinada.
O artigo 46, da Lei 4.886/65, determina que a indenização deve ser corrigida monetariamente.
O art. 27, na alínea “J” determina que a indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
A retribuição auferida pelo representante no intervalo de 2004 até a rescisão do contrato, considerando as declarações emitidas pela Ré, bem como os e-mails ora juntados deve ser apurado mediante perícia judicial considerando as planilhas de vendas e recibos de pagamentos das comissões emitidas pela Ré.

ANO
COMISSÃO MENSAL
TOTAL ANUAL
2006*
R$ 4.000,00
R$ 48.000,00
O Autor não possui os dados das vendas realizadas neste intervalo.
2011
R$ 30.000,00
R$ 360.000,00
2012
R$ 35.000,00
R$ 420.000,00
2013
R$ 40.000,00
R$ 480.000,00
2014
R$ 45.000,00
R$ 540.000,00
2015
R$ 50.000,00
R$ 600.000,00
2016
R$ 55.000,00
R$ 110.000,00*
*Considerando o mês de janeiro e fevereiro.

No ano de 2006 a parte Ré usava como nome fantasia Power Texxco Indústria e Comércio de Produtos Automotivos Ltda, conforme documentos juntados e soltou a seguinte declaração:

A xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx é nosso representante legal em todo o Estado de Minas Gerais e que recebe em média uma comissão mensal de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em 23 de dezembro de 2011, já com o nome fantasia HEXLUB emitiu a seguinte declaração:

Declaramos para os devidos fins que o xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx é nosso representante comercial há dez anos recebendo uma comissão mensal de R$ 30.000,00.

Em 05 de Junho de 2012, usando também o nome fantasia a Ré emitiu uma declaração com o seguinte conteúdo:

Declaramos a quem possa interessar que o Sxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx é nosso representante comercial há dez anos recebendo mensalmente a quantia média de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

Apresentados os relatórios de vendas e recibo de pagamento das comissões do autor, ordens de carregamento dos produtos comercializados, notas fiscais, relação de clientes, sob as penas dos art. 399 e 400 do CPC, SOB PENA DE PRESUMIREM VERDADEIROS OS VALORES ALEGADOS e como a indenização deve ser de 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida pelo representante, no caso, o valor da indenização devida pela Ré, deverá ser apurada na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509 do CPC por arbitramento ou caso seja entendimento de V.Exa., pelo procedimento comum conforme inciso II do mesmo artigo ou com a nomeação de perito, através de perícia judicial conforme o art. 879, §6º da CLT.
Por todo exposto requer a condenação da Ré ao pagamento da indenização prevista no art. 27, J da Lei 4886/65 durante todo o contrato de trabalho, no importe de 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença haja vista que o Autor não deu causa ao rompimento da relação jurídica.

3.3 – DO AVISO PRÉVIO

                             Conforme previsto na Lei 4.886/65, no art. 34, e, uma vez que a Ré não concedeu o aviso prévio ao Autor, resta devido também 1/3 das comissões auferidas nos últimos três meses de contrato, valor que deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença.
Em 16/02/2016 a Ré de forma arbitrária aumentou os preços de seus produtos o que inviabilizou a continuidade da relação jurídica.
Assim deve a Ré ser condenada a pagar a título de indenização o montante de 1/3 das comissões auferidas nos últimos três meses de contrato, nos termos do art. 34 da Lei 4.886/65.

3.4 – DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.

O art. 44, parágrafo único, da Lei 4886/65 diz respeito tão somente ao exercício do direito de ação, não limitando o direito buscado ao quinquênio anterior à propositura da ação.

Tem, assim, a norma contida no art. 44, parágrafo único, da Lei 4.886/65, estabelece o prazo de cinco anos para a ação do representante comercial contra o representado após a rescisão contratual, não havendo que se cogitar de prescrição parcial da retribuição devida, por absoluta ausência de previsão na legislação que rege a matéria (art. 44 da Lei 4.886/65).

Se o Autor não faz jus aos direitos previstos no art. 7º da CF/88, dentre eles férias, 13º salário, etc, não poderá ser utilizado o inciso XXIX do mesmo artigo, qual seja, a prescrição quinquenal para prejudicar o direito do autor, já que se for considerada a relação civil de representante comercial deve ser aplicado o art. 27, alínea J da Lei 4.886/65, ou seja, a indenização a que faz jus deve ser aplicada do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

 Neste sentido trazemos acórdãos em consonância com tal entendimento:

PRESCRIÇÃO. Tratando-se de representante comercial autônomo, o prazo prescricional de suas pretensões é de cinco anos, previsto no parágrafo único do art. 44 da Lei 4.886/65. A prescrição, todavia, não alcança a pretensão relativa aos valores recebidos para fins de apuração da indenização prevista no art. 27, 'j', Lei 4.886/65.
(TRT-18 957201000418003 GO 00957-2010-004-18-00-3, Relator: JÚLIO CÉSAR CARDOSO DE BRITO, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 183 de 13.10.2010, pág.37.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REPRESENTANTE COMERCIAL. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Tratando-se de hipótese de prestação de serviço de representante comercial, regulada por legislação específica e cuja natureza é civil, há que ser aplicável a prescrição também específica, de que trata o parágrafo único do artigo 44 da Lei nº 4.886/65. Incólume o art. 7º, XXIX, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (AIRR 8060140-29.2006.5.09.0016, Rel. Min. Dora Maria da Costa, julgado em 16.06.2010).

Assim deve ser a Ré condenada a indenizar o Autor durante todo o período da representação sobre todas as comissões auferidas, durante todo o período contratual.

3.4 – DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – ART. 396 SS DO CPC.

O caput do art. 396 do CPC prevê que o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Diante da dificuldade do Autor em produzir provas, até por que, trabalhava como representante único da Ré em todo o Estado de Minas Gerais, pleiteia o Autor que seja determinado a Ré que exiba o relatório de vendas, recibos de pagamentos das comissões, do Autor em consonância com as declarações de rendas juntadas nos autos.
Requer também, seja compelida a Autora a trazerem aos autos, à título de prova, todos os recibos de pagamentos das vendas realizadas pelo Autor, relatório de vendas, recibos de pagamentos das comissões, declarações de renda em consonâncias com as apresentadas nos autos e emitidas pela Ré, lista de clientes no Estado de Minas Gerais, durante todo o período laboral, por tratar-se de documentos que a lei exige que tenham os empregadores, SOB PENA DE PRESUMIREM-SE VERDADEIROS TODOS OS VALORES ALEGADOS NA INICIAL, ART. 396 E SS DO CPC.

3.4.1 – DOS REQUISITOS DO ART. 397 DO CPC PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA PARTE CONTRÁRIA.

O art. 397 do CPC prevê alguns requisitos para o pedido de exibição de documento o que o Autor passa a descrever.

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento;
O autor requer que a Ré apresente todos os seguintes documentos, tudo em consonância com as declarações de renda emitidos pela Ré referentes aos anos de 2006, 2011 e 2012.
·         Declarações de renda emitidos pela Ré, nos anos de 2004/2005, 2007 a 2010, 2013 a 2016 em consonância com os emitidos durantes os anos de 2006, 2011 e 2012;
·         Relatórios de vendas do Autor;
·         Recibos de pagamento das comissões;
·         Ordens de carregamento dos caminhões para entrega dos produtos vendidos pelo Autor;
·         notas fiscais das vendas dos produtos vendidos pelo Autor;
·         Descriminação dos valores descontados das comissões do Autor.
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento;
A finalidade das provas requeridas é fazer valer o direito do Autor previsto no art. 27, “J” da Lei 4.8886/65 para que o valor da indenização seja justo, correto e o valor real da indenização seja por todo o período da representação, haja vista que é impossível o Autor ter a posse de tais documentos e a lei exige que a empresa tenha a sua guarda.

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
A parte contrária é uma grande distribuidora de óleos e lubrificantes e o Autor da presente ação trabalhou durante 12 (doze) anos vendendo seus produtos e o mais natural que seja é ter arquivado todos os documentos referentes à relação jurídica tida com o Autor, sendo uma grande empresa deduz-se que seja organizada no que diz respeito ao arquivamento de documentos relacionados a comercialização dos produtos.

3.5) DOS DESCONTOS INDEVIDOS – CLÁUSULA DEL CREDERE.
                           
O art. 43 da Lei nº 4.886/65 prevê textualmente que: “Art. 43. É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)”
A cláusula “del credere” corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita.
Por se tratar de contrato verbal não se pode presumir que existisse tais cláusulas na relação jurídica entre as partes.
A ré exigia que o Autor enviasse cheques para compensar os prejuízos ocorridos com os prejuízos havidos pela perda de produtos no transporte, prejuízos pelo cancelamento de vendas ou desistência por parte dos clientes.
No decorrer da relação jurídica havida entre as partes houveram descontos no importe de R$ 44.221,67 + R$ 33.780,18, conformes e-mails juntados aos autos, requerendo assim que seja declarada a nulidade da cobrança e seja a Ré condenada a restituir os valores cobrados ilegalmente na quantia de R$ 78.001,85 (setenta e oito mil e um real e oitenta e cinco centavos).

4 - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

                            Diante do exposto, pleiteia o Reclamante:

                            a) Declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços para todos os fins de direito e reconhecimento judicial do vínculo empregatício havido, no período de 19/04/2005 A 16/03/2016 – projeção do aviso prévio - com a anotação e baixa da CTPS, todo o período trabalhado, bem como a entrega das guias TRCT código 01, com a chave de conectividade social (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não receba por culpa da Reclamada;

                            b) Pagamento das parcelas rescisórias: saldo de salário de 16 dias do mês de fevereiro, aviso prévio indenizado de 30 dias com a multa de 40% do FGTS, 03/12 de 13º salário ano 2016, 11/12 de férias proporcionais 2015/2016 + 1/3;

                            c) Pagamento de 12/12 de férias + 1/3 – período aquisitivo 2011/2016, em dobro;.

                            d) Pagamento de 03/12 do décimo terceiro salário do ano de 2016;

                            e) Pagamento do Repouso Semanal Remunerado sobre as comissões recebidas, no período de fevereiro 19/04/2005 até 16/03/2016, nos termos da Súmula 27 do TST;

                            g) Com a anotação da CTPS, recolhimento dos depósitos de FGTS em sua conta vinculada, já com a integração das horas extras e repousos semanais remunerados devidos, mais indenização de 40% do FGTS, ou seu pagamento em espécie.
                            h) Aplicação da multa do artigo 477 da CLT, pelo atraso no acerto rescisório;
                            i) Aplicação da multa do artigo 467 da CLT, caso não sejam pagas as verbas incontroversas, após a primeira assentada;
                            j) Entrega das guias CD/SD ou indenização substitutiva, caso o seu recebimento seja obstaculizado pela Reclamada.
k) Requer o reconhecimento da base de cálculo exposta no item 3.2, a qual se reporta;
l) Nos termos da Súmula 27 do TST, resta devido ao Reclamante o pagamento dos repousos semanais remunerados que a ele não foram pagos, mais os reflexos em FGTS  e multa de 40% do FGTS, o que é devido, devidamente atualizados com juros e correção monetária.

m) Nos termos da Súmula 264 e 347 do TST, deve ser reconhecida como base de cálculo das parcelas ora reclamadas, a maior remuneração composta pelas comissões e RSR + e RSR, etc.

 4.1 - DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO

Na eventualidade do pedido principal ser julgado improcedente, considerando que a Justiça do Trabalho tem competência material para julgar a relação de trabalho e por ter a Ré utilizado da mão de obra do Autor por longos 16 (dezesseis) anos, requer:
a)        Julgue procedente o pedido subsidiário, condenando a Ré no pagamento da indenização prevista no art. 27, “j” da Lei 4.886/65, no importe de 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença, já que o Autor não deu causa a ruptura contratual.
a.1) Requer também, seja compelida a Autora a trazerem aos autos, à título de prova, todos as declarações de renda emitidos pela Ré, nos anos de 2004/2005, 2007 a 2010, 2013 a 2016 em consonância com os emitidos durantes os anos de 2006, 2011 e 2012; recibos de pagamentos das vendas realizadas pelo Autor, relatório de vendas, recibos de pagamentos das comissões, declarações de renda em consonâncias com as apresentadas nos autos e emitidas pela Ré, lista de clientes no Estado de Minas Gerais e Discriminação dos valores descontados das comissões do Autor durante todo o período laboral, por tratar-se de documentos que a lei exige que tenham os empregadores, SOB PENA DE PRESUMIREM-SE VERDADEIROS TODOS OS VALORES ALEGADOS NA INICIAL, ART. 396 E SS DO CPC.
b)        Ao pagamento do aviso-prévio correspondente a 1/3 das comissões auferidas pela autora nos últimos três meses de intermediação, a ser calculado a final.
c)        Que seja reconhecida a inexistência da prescrição quinquenal eis que se trata de relação de trabalho não se aplicando o preceito do art. 7º XXIX da CF/88 pois a representação comercial é relação civil.
d)        Que seja declarada a nulidade das cobranças indevidas a título de cláusula del credere e seja a Ré condenada a restituir os valores cobrados ilegalmente na quantia de R$ 78.001,85 (setenta e oito mil e um real e oitenta e cinco centavos).
e) Requer seja compelida a Reclamada a trazer aos autos, à título de prova, todos os contratos de prestação de serviço, de assessoria e relatórios de vendas efetuadas pelo Reclamante, ordens de carregamento dos caminhões para entrega dos produtos, durante todo o período trabalhado, por tratar-se de documentos que a lei exige que tenham os empregadores (controle), SOB PENA DE PRESUMIREM-SE VERDADEIROS TODOS OS VALORES ALEGADOS NA INICIAL, ART. 399 E 400 DO CPC .
e.1) Documentos a serem exibidos:
·         Declarações de renda emitidos pela Ré, nos anos de 2004/2005, 2007 a 2010, 2013 a 2016 em consonância com os emitidos durantes os anos de 2006, 2011 e 2012;
·         Relatórios de vendas do Autor;
·         Recibos de pagamento das comissões;
·         Ordens de carregamento dos caminhões para entrega dos produtos vendidos pelo Autor;
·         notas fiscais das vendas dos produtos vendidos pelo Autor;
·         Descriminação dos valores descontados das comissões do Autor.
Requer seja notificada a Reclamada no endereço indicado, para que, conteste a presente reclamatória, sob pena de confissão e revelia e demais cominações legais, quando, ao final, deverá ser a reclamatória ser julgada totalmente procedente, acrescidas de juros e correção do débito.
                            Requer o reconhecimento da base de cálculo exposta no item 3.2, a qual se reporta;
                            Requer a determinação de pagamento da condenação no prazo estabelecido no art. 523 caput e §1º do CPC, sob pena de acréscimo da multa no percentual de 10% (dez por cento).
                            Requer os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser pobre no sentido legal, sem condições de arcar com as custas do processo ou honorários advocatícios, nos termos do art. 14, §1º da Lei 5.584/1970, do art. 790, § 3º, da CLT.
                            Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do representante da Reclamada, sob pena de confissão (art. 389, do CPC).
                            Requer a expedição de ofícios ao INSS/DRT/CEF/MPT e a Receita Federal para tomar as providências que entenderem cabíveis.
                            Finalmente, pede e espera seja a presente ação julgada procedente, com a condenação da reclamada nos pedidos, acrescido de juros e correção monetária, na forma da lei, mais custas processuais e honorários advocatícios previstos nos artigo 133 da CF/88, artigo 20, parágrafo 3º do CPC, e art. 22 da Lei 8.906/94;