EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
3ª REGIÃO.
Processo: 0xxxxxxxxxxxxxxxRO
xxxxxxxxxxxxxx, nos autos em epígrafe, da reclamação trabalhista
que move em face do xxxxxxxxxxx., por seu
advogado que esta subscreve, vem respeitosamente perante V. Exa. inconformado
com os termos do acórdão dessa Egrégia 5ª Turma, interpor, nos termos do art.
896, ‘a’ e ‘c’ da CLT
RECURSO DE REVISTA
Requer que seja o presente recurso admitido (uma vez que atendidos
todos os pressupostos extrínsecos e intrinsecos, conforme demonstrado nas
razões) e, após regularmente processado sejam os autos remetidos ao Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho, onde, certamente será conhecido e provido para, acolhidas
as razões expostas, reforma o v. acórdão regional.
P.
deferimento.
Belo
Horizonte, 18 de março de 2013.
RECORRENTE:
xxxxxxxxxxxxx
RECORRIDO: xxxxxxxxxxxx
ORIGEM: xxxxxxxxxx
COLENDO TRIBUNAL, EGRÉGIA TURMA
1 -
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
INSTRUÇÃO NORMATIVA 22/2003 DO TST
1.1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
I – caberá à parte
destacar os tópicos do recurso, demonstrando o preenchimento dos seus
pressupostos extrínsecos, e indicar as folhas dos autos em que se
encontram:
A) Procuração – fls. 59
B) Não se aplica –
Procurador atuou em todas as fases processuais
C) Recorrente/Reclamante
sob o pálio da justiça gratuita
D) Tempestividade: Certidão
da publicação do acórdão que julgou Embargos de Declaração FlS. 232.
- O acórdão que julgou Embargos de Declaração pré-questionando a matéria foi publicado em: 03/04/2013.
- Início da Contagem do prazo: 04/04/2013
- Interposição do presente Recurso de Revista: 09/04/2013
- Fim do Prazo para interposição do presente Recurso Revista: 11/04/2013
1.2 – PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
II - Explicitar que é ônus
processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos
do recurso de revista, indicando:
A) Qual o trecho da decisão
recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida no
recurso;
- Este mesmo trecho foi colacionado no item 02 com as principais partes destacadas.
- TRECHO DO acórdão que julgou Recurso Ordinário
Inicialmente
verifico que os cartões de ponto juntados aos autos realmente não se prestam à comprovação da jornada neles
consignada, ante a invariabilidade
das marcações, ditas “britânicas”, tudo conforme a Súmula 338, III do TST.
Essa mesma Súmula determina, em casos como o presente, a inversão do
ônus da prova, que passa a ser do empregador. Tendo por base tal premissa é que o juízo de origem, corretamente,
arbitrou a jornada de segunda a sábado de 8h às 17h30min, à exceção de dois
dias por semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
É que, à míngua de provas em sentido
contrário, deve ser acolhida a jornada apresentada pela testemunha que laborava
na mesma sede, com funções idênticas e na mesma época que o reclamante. Não merece
guarida as alegações da ré de que a jornada afirmada era a dela própria,
testemunha, e não a do reclamante, já que ambos trabalhavam no mesmo horário e
com identidade de funções. Ademais, seria até mesmo temerário que o outro
motorista declinasse a jornada de trabalho do Autor, já que ambos realizavam
trabalho externo.
É que comungo do entendimento a
quo, segundo o qual, considerando as peculiaridades do trabalho exercido
pelo reclamante fora das dependências da empresa (labor externo, exercido
exclusivamente), não há como se verificar se, de fato, havia a fruição regular
do intervalo intrajornada por parte do autor. É que ele mesmo poderia decidir sobre seu horário de alimentação,
conforme melhor lhe conviesse, conforme afirma a testemunha do próprio
reclamante - fl. 156.
Indo além, cabe registrar
que não há, nos autos, qualquer prova no sentido de que a empresa fiscalizava
ou impedia o empregado de usufruir integralmente o período de descanso e
alimentação, mas sim de controle
somente de entrada e saída, conforme análise realizada nos itens supra.
(Grifamos)
TRECHO do Acórdão que julgou Embargos de Declaracao pré-questionando a
matéria
Os presentes embargos
manifestam inafastável pretensão de revisão do julgado, com o reexame das
provas produzidas nestes autos e das questões de direito suscitadas na ação.
Nos termos do artigo 535 do CPC, os embargos de declaração se prestam a afastar
obscuridade, desfazer contradições e suprir omissões acaso existentes na
decisão embargada. Contudo, tais vícios não se configuram quando a decisão se
encontra devidamente fundamentada na norma legal pertinente e nos elementos
probatórios constantes dos autos, como no presente caso.
Não há que se falar em contradição de apreciação da prova documental e
da prova oral, posto que o Juiz julga por livre convencimento e, no caso dos
autos, o v. acórdão embargado negou
provimento ao recurso quanto ao pedido de horas extras decorrentes da
irregularidade na fruição do intervalo intrajornada, pois considerou as
peculiaridades das atividades exercidas pelo reclamante (labor externo) e
também a postura da reclamada que não impedia nem fiscalizava o cumprimento do
intervalo, que podia ser usufruído quando melhor conviesse ao empregado.
B) Qual o
dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com
todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional.
·
ART. 62, I DA CLT
·
ART. 71, CAPUT E §4º DA CLT.
·
SÚMULA 338, I E
III DO TST
·
SÚMULA 437, I e IV DO TST
B.1) BREVE RESUMO
DAS RAZÕES DO RECURSO
Trata-se de Recurso de Revista
interposto em face do v. acórdão regional que negou provimento a condenação da
Recorrida/Reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária pelo não fruição
e não concessão do intervalo intrajornada sob a alegação que a jornada era externa.
In
casu, o acórdão regional, mesmo aplicando a Súmula 338, III do TST, que reconheceu
o controle de jornada, com seu início e fim de segunda a sábado, reconheceu
a condenação ao pagamento de horas extras por dois dias da semana com
arbitramento de jornada, mas quanto a
condenação por horas extras pelo intervalo intrajornada não concedido ao
Recorrente, o acórdão regional aplicou a exceção do art. 62, I da CLT e
negou a aplicação do art. 71 caput e
§ 4º da CLT, Súmula 437, I e IV do TST.
Se foi reconhecida a
aplicação da Súmula 338, III do TST no acórdão regional, para condenação de
horas extras em razão de jornada extraordinária, deveria também ter sido feito
quanto ao intervalo intrajornada não concedido e não gozado, é porque se
havia controle de jornada, incide o
o art. 71 caput e §4º da CLT c/c Súmula 437, I e IV do TST.
III – Reiterar que, para comprovação da divergência justificadora do recurso,
é necessário que o recorrente:
A)
Todos acórdãos abaixo estão com Certificado de
Autenticidade Digital, em anexo.
B)
Razões e fundamentações dos acórdãos divergentes.
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES NO ITEM 04
Conforme acórdãos abaixo
descritos, documentos digitalmente assinados (anexos), existem decisões divergentes no:
·
TRT- 4ª Região - Rio
Grande do Sul
·
TRT-18ª Região - Goiás
·
TRT – 02ª Região – São
Paulo
·
TRT– 23ª Região – Mato Grosso
·
TRT – 01ª Região – Rio de Janeiro
·
Todos
os acórdãos juntados, deferiram o pagamento de horas
extras pela não concessão do intervalo intrajornada, mesmo sendo jornada externa,
mas com controle por parte do empregador, o que demonstra a
divergência jurisprudência ao caso em tela, na aplicação e alcance do art. 62,
I da CLT, ART. 71, CAPUT
E §4º DA CLT.
Acórdãos
abaixo, de acordo com a Súmula 337 do
TST.
- 01º Acórdão: TRT/RS – 4º REGIÃO
Recurso Ordinário
0136100-27.2009.5.04.0028
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
ANEXO INTEIRO TEOR DO
ACÓRDÃO – DOCUMENTO DIGITALMENTE ASSINADO
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Ricardo
Carvalho Fraga.
Anexo o acórdão – Identificador E001.2622.3824.5503
FONTE: Disponibilizada no DEJT
dia 14/02/2012, nos termos do Ato Conjunto TST.CSJT.GP nº 15/2008.
Sítio oficial
- 02º Acórdão TRT/MT – 23ª Região
Recurso Ordinário - 0000010-39.2012.5.23.0008
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Firmado por assinatura
digital em 26/02/2013 pelo sistema
ssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu
a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Exmo Desembargador
Osmair Couto
Fonte:
DEJT/TST nº 1174/2013
de 27/02/2013
Data de Publicação, conforme Art. 4º, § 3º da Lei 11.419/2006:
28/02/2013
Sítio oficial:
- 03º Acórdão: TRT/RS – 4º REGIÃO
Recurso Ordinário 0000335-73.2011.5.04.0009
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Cláudio
Antonio Cassou Barbosa.
Anexo o acórdão – Identificador E001.2959.0417.4047
Disponibilizada
no DEJT no dia 09/08/2012, nos termos do Ato Conjunto TST.CSJT.GP nº 15/2008.
FONTE:
04º Acórdão: TRT/GO – 18º REGIÃO
Recurso Ordinário
0000420-03.2012.5.18.0052
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Assinado com certificado digital pelo Exmo Desembargador
ELVECIO MOURA DOS SANTOS, em 26/10/2012, com fundamento no Art. 1º, § 2º III,
"b", da Lei 11.419, de 19/12/2006, publicada no DOU de 20/12/2006.
Anexo acórdão - Cód. Autenticidade
200137542206
05º
Acórdão: TRT/SP
– 2º REGIÃO
Recurso Ordinário 02477001320095020027
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Documento elaborado e assinado em meio digital.
Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.
Disponibilização e verificação de autenticidade no
site www.trtsp.jus.br.
Código
do documento: 498763; data da assinatura: 27/02/2013, 02:49 PM
FONTE: http://www.trtsp.jus.br/
06º Acórdão – TRT/RJ – 01ª REGIÃO
Recurso Ordinário: 014820069.2009.5.01.0263
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Título: 0148200-69.2009.5.01.0263 - DOERJ 22-03-2012
Data do Julgamento: 15/03/2012
Número do documento: 01482006920095010263
Data de disponibilização: 15/08/2012
Relator: Luiz Augusto Pimenta De Mello
metadata.sqdocumento
Sítio oficial: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/408739/01482006920095010263%2322-03-2012.pdf?sequence=1
URI: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/408739
3 – MÉRITO
3.A - VIOLAÇÃO AO ART. 62, I DA CLT C/C ART. 71 CAPUT e §4º DA CLT.
DESRESPEITO A SÚMULA 437, I e IV DO TST
Para o Prof. Sérgio Pinto Martins, os
empregados abrangidos pelo art. 62, I da CLT:
Fazem
o horário que querem, podendo começar mais cedo, e sair mais tarde ou entrar
mais tarde e sair mais cedo, a seu critério, razão pela qual tais pessoas não
têm direito as horas extras.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do
Trabalho. 15ª ed. atual., São Paulo: Atlas, 2002, p. 506.
Este conceito destacado
pelo Prof. Sérgio Pinto Martins, sobre o empregado que cumpre jornada externa,
é o mais próximo da expressão contida no art. 62, I da CLT, que assim afirma: empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho.
Os trabalhos externos a
que se refere o inciso I do art. 62 da CLT são aqueles executados sem a observância
de horários, fiscalização ou qualquer tipo de controle de ponto. São as
atividades laborativas prestadas pelo empregado, que estão fora do permanente
controle e fiscalização do empregador, que fica impossibilitado de saber o
tempo efetivamente dedicado pelo mesmo à empresa.
A exceção do art. 62, I, da CLT, como argumentado
pelo acórdão regional, só incide se a atividade não permitir qualquer tipo de
controle do tempo trabalhado e não
quando o empregador não faz esse controle.
Quando o legislador ordinário afirmou no art.
62, I CLT os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação
de horário de trabalho, o dispositivo legal não preve hipótese de
fracionamento e os princípios elencados no Direito do Trabalho nao permitem o
intérprete aplicar a norma de modo a prejudicar o empregado/hiposuficiente.
Ocorre, porém, que não se pode admitir a
sumária exclusão do direito do trabalhador ao recebimento de horas extras, tão somente
pela circunstância de os serviços serem prestados externamente.
Com efeito a concessão
do intervalo intrajornada busca atingir metas de saúde física
e mental, propiciando-lhe que, após certo
período, recupere em parte suas forças física e psíquicas, buscando ainda
previnir em parte a fadiga mental e física de modo a evitar acidentes do
trabalho, assim não se pode banalizar o intervalo intrajornada sob pena de
exploração do trabalho humano.
Ademais o inciso XXII do art. 7º da
Constituição que limita-se a garantir aos trabalhadores, rurais e urbanos,
"redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança", foi desrespeitado pela Recorrida pela sua não
fiscalização.
No caso em tela, é patente a
inaplicabilidade, do artigo 62, I, da CLT, pois havia controle de jornada (reconhecido pelo acórdão regional)
do Recorrente/Reclamante, vez que foi aplicada a Súmula 338, III do TST sendo
arbitrada jornada de segunda a sábado e horas à exceção de dois dias por
semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
Não há, porém, como controlar a
jornada apenas em parte. A lei
não prevê o controle parcial de jornada, porque isso equivale, na prática, ao
total controle de jornada do Recorrente.
O acórdão regional ora impugnado,
transcrito, em decisão da 5ª Turma do TRT/MG, arbitrou jornada de trabalho do
Recorrente, aplicou a Súmula 338, III do
TST, mesmo assim quanto a condenação por horas extras em razão do intervalo
intrajornada não gozado e não concedido, foi
aplicado a exceção do art. 62 I, e rejeitado o art. 71 da CLT c/c Súmula 437, I
e IV do TST.
O
relator do acórdão ora impugnado, assim o descreveu:
Inicialmente verifico que os cartões de ponto juntados aos autos realmente não se prestam à comprovação da
jornada neles consignada, ante a
invariabilidade das marcações, ditas “britânicas”, tudo conforme a Súmula 338,
III do TST.
Essa mesma Súmula determina, em casos como o presente, a inversão do
ônus da prova, que passa a ser do empregador. Tendo por base tal premissa é que o juízo de origem, corretamente,
arbitrou a jornada de segunda a sábado de 8h às 17h30min, à exceção de dois
dias por semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
É que, à míngua de provas em sentido
contrário, deve ser acolhida a jornada apresentada pela testemunha que laborava
na mesma sede, com funções idênticas e na mesma época que o reclamante. Não merece guarida as alegações da ré de que a
jornada afirmada era a dela própria, testemunha, e não a do reclamante, já que
ambos trabalhavam no mesmo horário e com identidade de funções. Ademais, seria
até mesmo temerário que o outro motorista declinasse a jornada de trabalho do
Autor, já que ambos realizavam trabalho externo.
Ao negar provimento à
condenação ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária, pela não concessão do
intervalo intrajornada e aplicando a exceção do art. 62, I da CLT, o relator regional assim pontuou:
É que comungo do
entendimento a quo, segundo o
qual, considerando as peculiaridades do trabalho exercido pelo reclamante fora
das dependências da empresa
(labor externo, exercido exclusivamente), não há como se verificar se, de fato,
havia a fruição regular do intervalo intrajornada por parte do autor. É que ele mesmo
poderia decidir sobre seu horário de alimentação, conforme melhor lhe
conviesse, conforme afirma a testemunha do próprio reclamante - fl. 156.
Indo além, cabe registrar que não há, nos autos, qualquer prova no
sentido de que a empresa fiscalizava ou impedia o empregado de usufruir
integralmente o período de descanso e alimentação, mas sim de controle somente de entrada e saída, conforme análise
realizada nos itens supra. (Grifamos)
Não custa nada transcrever
parte do acórdão do Recurso de Revista
n° TST-RR-14200-51.2009.5.21.0013,
Ministro Relator, João Batista Brito
Pereira, sobre
a exceção do art. 62, I da CLT.
HORAS EXTRAS.
INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ART. 62, INC. I,
DA CLT. O Tribunal a quo consignou que, apesar de o
reclamante desempenhar atividade externa, a reclamada tinha controle de sua
jornada de trabalho. Com isso, não há falar na incidência do inc. I do art. 62
da CLT. Noutro sentido, a
simples alegação de que não tinha como fiscalizar o momento e o tempo em que o
recorrido escolhia para descansar, não impede a condenação da recorrente na
verba postulada,
mormente quando não era possível usufruir do intervalo mínimo em virtude da
quantidade de entregas a serem realizadas, fato confirmado pela 1ª testemunha
do reclamante, que laborou na empresa na função de supervisor de rotas.
Reconhecido
o controle de jornada pelo acórdão
regional, os direitos inerentes a este controle devem ser aplicados na sua
totalidade, do art. 57 ao 75
da CLT, e jamais negar a aplicação da norma que que protege direito
indisponível (art. 71, caput e §4º da
CLT), sobretudo em se tratando de intervalo intrajornada.
Nesse sentido, aponta com
sabedoria o saudoso jurista Arnaldo Lopes Süssekind:
A exceção da referida alínea a do art. 62 (hoje
inciso I desse artigo) unicamente tem aplicação aos empregados que, executando
serviços externos em razão da própria natureza das funções, não podem estar
submetidos a horário, desde que tal importaria em impedir que pudessem
desenvolver a sua atividade, a fim de obter remuneração compensadora, como no caso
dos vendedores e viajantes.
Aos motoristas, por exemplo, não se aplica, geralmente,
a exceção, estando beneficiados pela jornada de oito horas e pelas normas
reguladoras do trabalho suplementar e do que é realizado á noite. Como escrevemos em outro livro, se o
trabalho do emprego é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço
externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário,
afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a
transcrita”. (2003, p.803)
Grifamos
A
partir do momento que o acórdão regional reconheceu o controle de entrada e
saída do Recorrente/Reclamante era controlado, o r. relator além de aplicar a Súmula 338, III do
TST, c/c art. 333, II do CPC, deveria usar a norma do art. 71, caput da CLT e nunca a exceção do art. 62, I da CLT.
Desta forma considerando que a
Recorrida/Reclamada, tinha meios de controlar a jornada do Reclamante e o
fazia, (conforme reconhecido pelo
acórdão regional horário de entrada e
saída) e considerando que não foi concedido o intervalo intrajornada, deve
haver o provimento do presente Recurso de Revista, pois houve violação literal
dos art. 62, I, c/c art. 71 caput e §4º da CLT, c/c Súmula 437, I e IV do TST,
com a condenação ao pagamento de 01
(uma) hora extra diária pelo não cumprimento do intervalo intrajornada, durante
todo o período laboral, em todos dias trabalhados pelo Recorrente/Reclamante na
Recorrida/Reclamada.
E ainda, que
todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de
intervalo para refeição e descanso não concedido e fruído, que sejam acrescidas
do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011, nos termos do art. 71, § 4º da CLT
c/c Súmula 347 do TST, bem como seus reflexos no FGTS e indenização de 40%,
Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário, DSR`s, devidamente atualizados com juros e
correção monetária, eis que habituais.
5 - PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
ART. 62, I DA CLT X
ART. 74 CAPUT E § 4º DA CLT
O Direito do Trabalho tem como regra proteger o
hipossuficiente na busca de equilibrar a relação empregado/empregador,
conferindo aos trabalhadores direitos que não podem ser renegados.
Seguindo esta regra o princípioda norma mais favorável, busca resolver um
conflito aparente de normas trabalhistas que não só pode como deve ser
solucionado da forma mais favorável ao Recorrente/Reclamante.
Em que pese a afirmação de que a jornada do
Recorrente/Reclamante era externa, as condições de trabalho forçavam a ausência
do gozo do intervalo intrajornada, destinado a refeição e descanso, já que
quanto mais trabalhava maior seriam as vendas e consequentemente as comissões.
Tal princípio informa ao operador do Direito
que se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á
aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.
Não se pode aplicar pura e simplesmente o
art. 62, I da CLT, e afastar o art. 74 caput
e §4º, sob pena de violar princípios vigentes no Direito do Trabalho dentre
eles a aplicação da norma mais favorável ao empregado.
6 -
CONCLUSÃO
Face
ao exposto:
Requer que seja
recebido o presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, ‘a’ e ‘c” da
CLT, considerando que houve interpretação diversa do mesmo dispositivo de lei
federal por outros tribunais e também houve violação literal de lei federal e
Súmula do e. TST, devendo ser conhecido e provido o presente recurso, para reformar
a r. decisão regional de forma a condenar a Recorrida ao pagamento de 01 (uma)
hora extra, por dia, em razão do não cumprimento e a não concessão integral do
intervalo para refeição e descanso, durante todo o período contratual, durante
todos os dias trabalhados na Recorrida/Reclamada, nos termos da Súmula 437, I e
IV do TST, c/c art. 71, §4 º da CLT, também, como forma de punição pela sua não
fiscalização e a não concessão.
E ainda, que
todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de
intervalo para refeição e descanso não fruído, que sejam acrescidas do
adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos da Súmula
347 do TST c/c art. 71, §4º da CLT, bem como seus reflexos no FGTS e
indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º
Salário, DSR`s, devidamente
atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
P. deferimento.
Belo Horizonte, 18 de março de 2013.
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