EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
3ª REGIÃO.
Processo: 0xxxxxxxxxxxxxxxRO
xxxxxxxxxxxxxx, nos autos em epígrafe, da reclamação trabalhista
que move em face do xxxxxxxxxxx., por seu
advogado que esta subscreve, vem respeitosamente perante V. Exa. inconformado
com os termos do acórdão dessa Egrégia 5ª Turma, interpor, nos termos do art.
896, ‘a’ e ‘c’ da CLT
RECURSO DE REVISTA
Requer que seja o presente recurso admitido (uma vez que atendidos
todos os pressupostos extrínsecos e intrinsecos, conforme demonstrado nas
razões) e, após regularmente processado sejam os autos remetidos ao Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho, onde, certamente será conhecido e provido para, acolhidas
as razões expostas, reforma o v. acórdão regional.
P.
deferimento.
Belo
Horizonte, 18 de março de 2013.
RECORRENTE:
xxxxxxxxxxxxx
RECORRIDO: xxxxxxxxxxxx
ORIGEM: xxxxxxxxxx
COLENDO TRIBUNAL, EGRÉGIA TURMA
1 -
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
INSTRUÇÃO NORMATIVA 22/2003 DO TST
1.1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
I – caberá à parte
destacar os tópicos do recurso, demonstrando o preenchimento dos seus
pressupostos extrínsecos, e indicar as folhas dos autos em que se
encontram:
A) Procuração – fls. 59
B) Não se aplica –
Procurador atuou em todas as fases processuais
C) Recorrente/Reclamante
sob o pálio da justiça gratuita
D) Tempestividade: Certidão
da publicação do acórdão que julgou Embargos de Declaração FlS. 232.
- O acórdão que julgou Embargos de Declaração pré-questionando a matéria foi publicado em: 03/04/2013.
- Início da Contagem do prazo: 04/04/2013
- Interposição do presente Recurso de Revista: 09/04/2013
- Fim do Prazo para interposição do presente Recurso Revista: 11/04/2013
1.2 – PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
II - Explicitar que é ônus
processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos
do recurso de revista, indicando:
A) Qual o trecho da decisão
recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida no
recurso;
- Este mesmo trecho foi colacionado no item 02 com as principais partes destacadas.
- TRECHO DO acórdão que julgou Recurso Ordinário
Inicialmente
verifico que os cartões de ponto juntados aos autos realmente não se prestam à comprovação da jornada neles
consignada, ante a invariabilidade
das marcações, ditas “britânicas”, tudo conforme a Súmula 338, III do TST.
Essa mesma Súmula determina, em casos como o presente, a inversão do
ônus da prova, que passa a ser do empregador. Tendo por base tal premissa é que o juízo de origem, corretamente,
arbitrou a jornada de segunda a sábado de 8h às 17h30min, à exceção de dois
dias por semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
É que, à míngua de provas em sentido
contrário, deve ser acolhida a jornada apresentada pela testemunha que laborava
na mesma sede, com funções idênticas e na mesma época que o reclamante. Não merece
guarida as alegações da ré de que a jornada afirmada era a dela própria,
testemunha, e não a do reclamante, já que ambos trabalhavam no mesmo horário e
com identidade de funções. Ademais, seria até mesmo temerário que o outro
motorista declinasse a jornada de trabalho do Autor, já que ambos realizavam
trabalho externo.
É que comungo do entendimento a
quo, segundo o qual, considerando as peculiaridades do trabalho exercido
pelo reclamante fora das dependências da empresa (labor externo, exercido
exclusivamente), não há como se verificar se, de fato, havia a fruição regular
do intervalo intrajornada por parte do autor. É que ele mesmo poderia decidir sobre seu horário de alimentação,
conforme melhor lhe conviesse, conforme afirma a testemunha do próprio
reclamante - fl. 156.
Indo além, cabe registrar
que não há, nos autos, qualquer prova no sentido de que a empresa fiscalizava
ou impedia o empregado de usufruir integralmente o período de descanso e
alimentação, mas sim de controle
somente de entrada e saída, conforme análise realizada nos itens supra.
(Grifamos)
TRECHO do Acórdão que julgou Embargos de Declaracao pré-questionando a
matéria
Os presentes embargos
manifestam inafastável pretensão de revisão do julgado, com o reexame das
provas produzidas nestes autos e das questões de direito suscitadas na ação.
Nos termos do artigo 535 do CPC, os embargos de declaração se prestam a afastar
obscuridade, desfazer contradições e suprir omissões acaso existentes na
decisão embargada. Contudo, tais vícios não se configuram quando a decisão se
encontra devidamente fundamentada na norma legal pertinente e nos elementos
probatórios constantes dos autos, como no presente caso.
Não há que se falar em contradição de apreciação da prova documental e
da prova oral, posto que o Juiz julga por livre convencimento e, no caso dos
autos, o v. acórdão embargado negou
provimento ao recurso quanto ao pedido de horas extras decorrentes da
irregularidade na fruição do intervalo intrajornada, pois considerou as
peculiaridades das atividades exercidas pelo reclamante (labor externo) e
também a postura da reclamada que não impedia nem fiscalizava o cumprimento do
intervalo, que podia ser usufruído quando melhor conviesse ao empregado.
B) Qual o
dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com
todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional.
·
ART. 62, I DA CLT
·
ART. 71, CAPUT E §4º DA CLT.
·
SÚMULA 338, I E
III DO TST
·
SÚMULA 437, I e IV DO TST
B.1) BREVE RESUMO
DAS RAZÕES DO RECURSO
Trata-se de Recurso de Revista
interposto em face do v. acórdão regional que negou provimento a condenação da
Recorrida/Reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária pelo não fruição
e não concessão do intervalo intrajornada sob a alegação que a jornada era externa.
In
casu, o acórdão regional, mesmo aplicando a Súmula 338, III do TST, que reconheceu
o controle de jornada, com seu início e fim de segunda a sábado, reconheceu
a condenação ao pagamento de horas extras por dois dias da semana com
arbitramento de jornada, mas quanto a
condenação por horas extras pelo intervalo intrajornada não concedido ao
Recorrente, o acórdão regional aplicou a exceção do art. 62, I da CLT e
negou a aplicação do art. 71 caput e
§ 4º da CLT, Súmula 437, I e IV do TST.
Se foi reconhecida a
aplicação da Súmula 338, III do TST no acórdão regional, para condenação de
horas extras em razão de jornada extraordinária, deveria também ter sido feito
quanto ao intervalo intrajornada não concedido e não gozado, é porque se
havia controle de jornada, incide o
o art. 71 caput e §4º da CLT c/c Súmula 437, I e IV do TST.
III – Reiterar que, para comprovação da divergência justificadora do recurso,
é necessário que o recorrente:
A)
Todos acórdãos abaixo estão com Certificado de
Autenticidade Digital, em anexo.
B)
Razões e fundamentações dos acórdãos divergentes.
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES NO ITEM 04
Conforme acórdãos abaixo
descritos, documentos digitalmente assinados (anexos), existem decisões divergentes no:
·
TRT- 4ª Região - Rio
Grande do Sul
·
TRT-18ª Região - Goiás
·
TRT – 02ª Região – São
Paulo
·
TRT– 23ª Região – Mato Grosso
·
TRT – 01ª Região – Rio de Janeiro
·
Todos
os acórdãos juntados, deferiram o pagamento de horas
extras pela não concessão do intervalo intrajornada, mesmo sendo jornada externa,
mas com controle por parte do empregador, o que demonstra a
divergência jurisprudência ao caso em tela, na aplicação e alcance do art. 62,
I da CLT, ART. 71, CAPUT
E §4º DA CLT.
Acórdãos
abaixo, de acordo com a Súmula 337 do
TST.
- 01º Acórdão: TRT/RS – 4º REGIÃO
Recurso Ordinário
0136100-27.2009.5.04.0028
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
ANEXO INTEIRO TEOR DO
ACÓRDÃO – DOCUMENTO DIGITALMENTE ASSINADO
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Ricardo
Carvalho Fraga.
Anexo o acórdão – Identificador E001.2622.3824.5503
FONTE: Disponibilizada no DEJT
dia 14/02/2012, nos termos do Ato Conjunto TST.CSJT.GP nº 15/2008.
Sítio oficial
- 02º Acórdão TRT/MT – 23ª Região
Recurso Ordinário - 0000010-39.2012.5.23.0008
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Firmado por assinatura
digital em 26/02/2013 pelo sistema
ssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu
a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Exmo Desembargador
Osmair Couto
Fonte:
DEJT/TST nº 1174/2013
de 27/02/2013
Data de Publicação, conforme Art. 4º, § 3º da Lei 11.419/2006:
28/02/2013
Sítio oficial:
- 03º Acórdão: TRT/RS – 4º REGIÃO
Recurso Ordinário 0000335-73.2011.5.04.0009
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Cláudio
Antonio Cassou Barbosa.
Anexo o acórdão – Identificador E001.2959.0417.4047
Disponibilizada
no DEJT no dia 09/08/2012, nos termos do Ato Conjunto TST.CSJT.GP nº 15/2008.
FONTE:
04º Acórdão: TRT/GO – 18º REGIÃO
Recurso Ordinário
0000420-03.2012.5.18.0052
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Assinado com certificado digital pelo Exmo Desembargador
ELVECIO MOURA DOS SANTOS, em 26/10/2012, com fundamento no Art. 1º, § 2º III,
"b", da Lei 11.419, de 19/12/2006, publicada no DOU de 20/12/2006.
Anexo acórdão - Cód. Autenticidade
200137542206
05º
Acórdão: TRT/SP
– 2º REGIÃO
Recurso Ordinário 02477001320095020027
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Documento elaborado e assinado em meio digital.
Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.
Disponibilização e verificação de autenticidade no
site www.trtsp.jus.br.
Código
do documento: 498763; data da assinatura: 27/02/2013, 02:49 PM
FONTE: http://www.trtsp.jus.br/
06º Acórdão – TRT/RJ – 01ª REGIÃO
Recurso Ordinário: 014820069.2009.5.01.0263
RAZÕES E FUNDAMENTAÇÕES DO
ACÓRDÃO NO ITEM 04
Título: 0148200-69.2009.5.01.0263 - DOERJ 22-03-2012
Data do Julgamento: 15/03/2012
Número do documento: 01482006920095010263
Data de disponibilização: 15/08/2012
Relator: Luiz Augusto Pimenta De Mello
metadata.sqdocumento
Sítio oficial: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/408739/01482006920095010263%2322-03-2012.pdf?sequence=1
URI: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/408739
3 – MÉRITO
3.A - VIOLAÇÃO AO ART. 62, I DA CLT C/C ART. 71 CAPUT e §4º DA CLT.
DESRESPEITO A SÚMULA 437, I e IV DO TST
Para o Prof. Sérgio Pinto Martins, os
empregados abrangidos pelo art. 62, I da CLT:
Fazem
o horário que querem, podendo começar mais cedo, e sair mais tarde ou entrar
mais tarde e sair mais cedo, a seu critério, razão pela qual tais pessoas não
têm direito as horas extras.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do
Trabalho. 15ª ed. atual., São Paulo: Atlas, 2002, p. 506.
Este conceito destacado
pelo Prof. Sérgio Pinto Martins, sobre o empregado que cumpre jornada externa,
é o mais próximo da expressão contida no art. 62, I da CLT, que assim afirma: empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho.
Os trabalhos externos a
que se refere o inciso I do art. 62 da CLT são aqueles executados sem a observância
de horários, fiscalização ou qualquer tipo de controle de ponto. São as
atividades laborativas prestadas pelo empregado, que estão fora do permanente
controle e fiscalização do empregador, que fica impossibilitado de saber o
tempo efetivamente dedicado pelo mesmo à empresa.
A exceção do art. 62, I, da CLT, como argumentado
pelo acórdão regional, só incide se a atividade não permitir qualquer tipo de
controle do tempo trabalhado e não
quando o empregador não faz esse controle.
Quando o legislador ordinário afirmou no art.
62, I CLT os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação
de horário de trabalho, o dispositivo legal não preve hipótese de
fracionamento e os princípios elencados no Direito do Trabalho nao permitem o
intérprete aplicar a norma de modo a prejudicar o empregado/hiposuficiente.
Ocorre, porém, que não se pode admitir a
sumária exclusão do direito do trabalhador ao recebimento de horas extras, tão somente
pela circunstância de os serviços serem prestados externamente.
Com efeito a concessão
do intervalo intrajornada busca atingir metas de saúde física
e mental, propiciando-lhe que, após certo
período, recupere em parte suas forças física e psíquicas, buscando ainda
previnir em parte a fadiga mental e física de modo a evitar acidentes do
trabalho, assim não se pode banalizar o intervalo intrajornada sob pena de
exploração do trabalho humano.
Ademais o inciso XXII do art. 7º da
Constituição que limita-se a garantir aos trabalhadores, rurais e urbanos,
"redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança", foi desrespeitado pela Recorrida pela sua não
fiscalização.
No caso em tela, é patente a
inaplicabilidade, do artigo 62, I, da CLT, pois havia controle de jornada (reconhecido pelo acórdão regional)
do Recorrente/Reclamante, vez que foi aplicada a Súmula 338, III do TST sendo
arbitrada jornada de segunda a sábado e horas à exceção de dois dias por
semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
Não há, porém, como controlar a
jornada apenas em parte. A lei
não prevê o controle parcial de jornada, porque isso equivale, na prática, ao
total controle de jornada do Recorrente.
O acórdão regional ora impugnado,
transcrito, em decisão da 5ª Turma do TRT/MG, arbitrou jornada de trabalho do
Recorrente, aplicou a Súmula 338, III do
TST, mesmo assim quanto a condenação por horas extras em razão do intervalo
intrajornada não gozado e não concedido, foi
aplicado a exceção do art. 62 I, e rejeitado o art. 71 da CLT c/c Súmula 437, I
e IV do TST.
O
relator do acórdão ora impugnado, assim o descreveu:
Inicialmente verifico que os cartões de ponto juntados aos autos realmente não se prestam à comprovação da
jornada neles consignada, ante a
invariabilidade das marcações, ditas “britânicas”, tudo conforme a Súmula 338,
III do TST.
Essa mesma Súmula determina, em casos como o presente, a inversão do
ônus da prova, que passa a ser do empregador. Tendo por base tal premissa é que o juízo de origem, corretamente,
arbitrou a jornada de segunda a sábado de 8h às 17h30min, à exceção de dois
dias por semana, em que ela se estendia até as 20h30min.
É que, à míngua de provas em sentido
contrário, deve ser acolhida a jornada apresentada pela testemunha que laborava
na mesma sede, com funções idênticas e na mesma época que o reclamante. Não merece guarida as alegações da ré de que a
jornada afirmada era a dela própria, testemunha, e não a do reclamante, já que
ambos trabalhavam no mesmo horário e com identidade de funções. Ademais, seria
até mesmo temerário que o outro motorista declinasse a jornada de trabalho do
Autor, já que ambos realizavam trabalho externo.
Ao negar provimento à
condenação ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária, pela não concessão do
intervalo intrajornada e aplicando a exceção do art. 62, I da CLT, o relator regional assim pontuou:
É que comungo do
entendimento a quo, segundo o
qual, considerando as peculiaridades do trabalho exercido pelo reclamante fora
das dependências da empresa
(labor externo, exercido exclusivamente), não há como se verificar se, de fato,
havia a fruição regular do intervalo intrajornada por parte do autor. É que ele mesmo
poderia decidir sobre seu horário de alimentação, conforme melhor lhe
conviesse, conforme afirma a testemunha do próprio reclamante - fl. 156.
Indo além, cabe registrar que não há, nos autos, qualquer prova no
sentido de que a empresa fiscalizava ou impedia o empregado de usufruir
integralmente o período de descanso e alimentação, mas sim de controle somente de entrada e saída, conforme análise
realizada nos itens supra. (Grifamos)
Não custa nada transcrever
parte do acórdão do Recurso de Revista
n° TST-RR-14200-51.2009.5.21.0013,
Ministro Relator, João Batista Brito
Pereira, sobre
a exceção do art. 62, I da CLT.
HORAS EXTRAS.
INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ART. 62, INC. I,
DA CLT. O Tribunal a quo consignou que, apesar de o
reclamante desempenhar atividade externa, a reclamada tinha controle de sua
jornada de trabalho. Com isso, não há falar na incidência do inc. I do art. 62
da CLT. Noutro sentido, a
simples alegação de que não tinha como fiscalizar o momento e o tempo em que o
recorrido escolhia para descansar, não impede a condenação da recorrente na
verba postulada,
mormente quando não era possível usufruir do intervalo mínimo em virtude da
quantidade de entregas a serem realizadas, fato confirmado pela 1ª testemunha
do reclamante, que laborou na empresa na função de supervisor de rotas.
Reconhecido
o controle de jornada pelo acórdão
regional, os direitos inerentes a este controle devem ser aplicados na sua
totalidade, do art. 57 ao 75
da CLT, e jamais negar a aplicação da norma que que protege direito
indisponível (art. 71, caput e §4º da
CLT), sobretudo em se tratando de intervalo intrajornada.
Nesse sentido, aponta com
sabedoria o saudoso jurista Arnaldo Lopes Süssekind:
A exceção da referida alínea a do art. 62 (hoje
inciso I desse artigo) unicamente tem aplicação aos empregados que, executando
serviços externos em razão da própria natureza das funções, não podem estar
submetidos a horário, desde que tal importaria em impedir que pudessem
desenvolver a sua atividade, a fim de obter remuneração compensadora, como no caso
dos vendedores e viajantes.
Aos motoristas, por exemplo, não se aplica, geralmente,
a exceção, estando beneficiados pela jornada de oito horas e pelas normas
reguladoras do trabalho suplementar e do que é realizado á noite. Como escrevemos em outro livro, se o
trabalho do emprego é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço
externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário,
afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a
transcrita”. (2003, p.803)
Grifamos
A
partir do momento que o acórdão regional reconheceu o controle de entrada e
saída do Recorrente/Reclamante era controlado, o r. relator além de aplicar a Súmula 338, III do
TST, c/c art. 333, II do CPC, deveria usar a norma do art. 71, caput da CLT e nunca a exceção do art. 62, I da CLT.
Desta forma considerando que a
Recorrida/Reclamada, tinha meios de controlar a jornada do Reclamante e o
fazia, (conforme reconhecido pelo
acórdão regional horário de entrada e
saída) e considerando que não foi concedido o intervalo intrajornada, deve
haver o provimento do presente Recurso de Revista, pois houve violação literal
dos art. 62, I, c/c art. 71 caput e §4º da CLT, c/c Súmula 437, I e IV do TST,
com a condenação ao pagamento de 01
(uma) hora extra diária pelo não cumprimento do intervalo intrajornada, durante
todo o período laboral, em todos dias trabalhados pelo Recorrente/Reclamante na
Recorrida/Reclamada.
E ainda, que
todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de
intervalo para refeição e descanso não concedido e fruído, que sejam acrescidas
do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011, nos termos do art. 71, § 4º da CLT
c/c Súmula 347 do TST, bem como seus reflexos no FGTS e indenização de 40%,
Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário, DSR`s, devidamente atualizados com juros e
correção monetária, eis que habituais.
4 - DA
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
EM ANEXO - CERTIFICADO DIGITAL DE AUTENTICIDADE
DE TODOS OS ACÓRDÃOS
Abaixo verifica-se
entendimento pacificado pelos TRT- 04ª Região, do estado do Rio Grande do Sul,
TRT-18ª Região do estado de Goiás e TRT-02ª Região do estado de São Paulo, TRT
23ª Região Mato Grosso e TRT Rio de Janeiro 01ª Região, em havendo
possibilidade ou efetivo controle da jornada e o seu não cumprimento resulta no
pagamento de 01 (uma) hora extra diaria pelo não fruição do intervalo intrajornada.
Todos os acórdãos abaixo
colacionados concluiram sobre a inaplicabilidade do art. 62, I da CLT,
aplicando a Súmula 437, I e IV do TST, em se tratando de motorista externo e/ou
jornada externa, mas havendo controle de jornada, são devidos as horas extras
em razão da não concessão do intervalo intrajornada.
1ª ACÓRDÃO:
TRT/4ª REGIÃO – RIO GRANDE DO SUL
PROCESSO 0136100-27.2009.5.04.0028 (RO)
Data: 06/12/2012
DESEMBARGADOR
CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA
ÓRGÃO
JULGADOR: 3ª TURMA
Recorrente: LUFT LOGÍSTICA, ARMAZENAGEM E TRANSPORTES
LTDA. - Adv. Anita
Silveira, Adv. Márcia Pires da Cunha
Recorrente: ROBERTO LUIZ STOLZ JUNIOR - Adv. Lucas
Schardong Siqueira
Martinazzo
Recorrido: OS MESMOS
Recorrido: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV
- Adv. Marcelo Vieira
Papaleo
Origem: 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Prolator da Sentença: JUÍZA CINARA ROSA FIGUEIRO
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Ricardo
Carvalho Fraga.
Anexo o documento –
Identificador E001.2622.3824.5503
HORAS EXTRAS. SERVIÇO EXTERNO. O
exercício da atividade em serviços externos não afasta, por si só, o direito ao recebimento de horas extraordinárias. Demonstrada a possibilidade de controle de horário não há enquadramento
no inciso I do art. 62 da CLT.
ACÓRDÃO por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar o
pagamento de uma hora extra diária nos dias em que reconhecido
o gozo de apenas trinta minutos de intervalo intrajornada.
Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da
reclamada para reconhecer o gozo do intervalo para repouso e alimentação de uma
hora diária em três dias por semana e de trinta minutos nos demais dias. Valor
da condenação inalterado para fins legais.
Acórdão do processo 0136100-27.2009.5.04.0028 (RO) Redator:
CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA Participam: RICARDO CARVALHO
FRAGA, MARIA MADALENA TELESCA Data: 06/12/2012 Origem:
28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre – (Grifamos) – RAZÕES RECURSAIS
FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO
03.
HORAS EXTRAS
A reclamada não se conforma com a
condenação ao pagamento de horas extras. Afirma
que a atividade era externa e não havia controle de jornada. Refere não ser
hipótese de aplicação da Súmula nº. 338 do TST.
Alega haver registro da atividade externa na
CTPS e no registro de empregado do reclamante, além de previsão em norma
coletiva. Menciona o pagamento de horas extras pelo serviço externo decorrente
do acordo coletivo, destacando o princípio da autodeterminação coletiva. Afirma
que eventual labor extraordinário restou contra prestado pelos pagamentos
compensatórios previstos na norma coletiva ("hora extra ACT"). Argumenta que não
detém mecanismo de fiscalização do intervalo. Pretende a exclusão da condenação
e seus reflexos. Alternativa e sucessivamente, pretende a limitação da
jornada fixada para o início às 7h30min e término às 17h, com uma hora de
intervalo, de segunda a sexta-feira, e no sábado das 08h às 12h. Requer,
ainda, o abatimento dos valores pagos sob a rubrica horas extras ACT.
O
reclamante, por sua vez, pretende a reforma da sentença em relação aos horários
fixados, ao pagamento integral do intervalo intrajornada, pagamento do em
decorrência da majoração da jornada, reconhecimento de jornada reduzida e
divisor 191.
A Julgadora da origem
concluiu que o autor estava sujeito a controle diário de jornada, já que
comparecia na empresa no início e no término da jornada de trabalho, conforme reconhece a
ré e demonstra a prova oral (emprestada).
Arbitrou a jornada de trabalho como sendo das 07h às 20h, de segundas a
sábados, com 30 minutos de intervalo. Condenou
a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as
excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, bem
como relativas ao tempo faltante dos intervalos intrajornada, tudo com
reflexos.
De acordo com o inciso
I do art. 62 da CLT, não se submetem ao regime de
horário previsto no Capítulo II do referido Estatuto Legal os empregados que
exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo
tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no
registro de empregados.
Afora isso, o serviço externo que se enquadra
na exceção do inciso I do art. 62 da CLT é aquele que, no caso concreto,
caracteriza-se pela efetiva impossibilidade de controle do horário do
trabalhador. A execução de serviço
externo, por si só, não é excludente da jornada suplementar.
Em que pese o autor ter sido formalmente
contratado para serviço externo, na função de Ajudante de Entrega, a
formalidade não desconstitui o contrato-realidade. O teor da prova oral
(emprestada, conforme convencionado pelas partes) torna possível caracterizar o
controle de jornada.
A
título de exemplo, cita-se o depoimento da testemunha Elton José Kunzler,
ouvida no processo nº. 0107900-55.2009.5.04.0013, convidada pela
reclamada:
Depoimento da testemunha Elton José Kunzler (....)
O
conjunto probatório autoriza concluir que o
comparecimento diário na sede da reclamada no início e no final da jornada é,
de fato, horário de início e término da jornada efetivamente laborada.
Ressalte-se
que a lei determina que todos os empregadores mantenham registros de horário de
seus empregados, excepcionadas as situações específicas como a hipótese
prevista no art. 62, I, da CLT, porém, neste caso, a regra é clara e exige a
combinação de duas condições, quais sejam, trabalho externo e incompatibilidade
com fixação de horário de trabalho.
Não basta, portanto, que o trabalho seja
externo. Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho, como
ocorre no caso presente, incide a regra geral estatuída no art. 58 da CLT.
Ponderando
as divergentes informações advindas da prova oral emprestada colacionada aos
autos, a jornada diária fixada na sentença deve ser mantida, exceto em relação
ao intervalo intrajornada, que se tem como usufruído pelo período legal de uma
hora em três dias da semana, e o gozo de apenas trinta minutos nos demais dias,
de modo a tornar o arbitramento mais condizente com o conjunto probatório no
particular.
A
decisão também merece reforma no tocante ao pagamento apenas do tempo faltante
para completar uma hora de intervalo.
De acordo com o art. 71
da CLT, nas jornadas excedentes de seis horas, o empregador deve conceder o
intervalo de uma hora para descanso e alimentação. Prevê, ainda, o § 4º do mesmo dispositivo legal que, se o intervalo for suprimido, o empregador
ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo,
cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho.
Entendo que o direito abarca a hora integral, nos termos da Súmula nº
437, item I, do TST.
Ainda,
quanto à dedução das horas pagas sob a rubrica horas extras A.C.T., entendo que
a parcela toma por base não o horário ou a quantidade de horas laboradas no
dia, na semana ou no mês, mas sim a produção de entregas da equipe (Motorista -
Ajudante de entrega), conforme previsto em norma coletiva (cláusula sexta, fls.
347-349). Dessa forma, não cabe a compensação pretendida, pois se tratam de
parcelas de naturezas diversas.
Mantida a jornada de trabalho arbitrada na
sentença quanto ao início e término da jornada, inexiste infração ao intervalo
de onze horas entre duas jornadas.
Dou provimento parcial
ao recurso do reclamante para determinar o pagamento de uma hora extra diária
nos dias em que reconhecido o gozo de
apenas trinta minutos de intervalo intrajornada.
Dou
parcial provimento ao recurso da reclamada para reconhecer o gozo do para
repouso e alimentação de uma hora diária em três dias por semana e de trinta
minutos nos demais dias.
PARTICIPARAM
DO JULGAMENTO
DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA - RELATOR
DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA
_____________________________________________________________
2º ACÓRDÃO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
PROCESSO 0000010-39.2012.5.23.0008
DATA: 26/02/2013
Firmado por assinatura digital em 26/02/2013 pelo sistema ssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Exmo Desembargador Osmair Couto
Fonte:
DEJT/TST nº 1174/2013
de 27/02/2013
Data de Publicação, conforme Art. 4º, § 3º da Lei 11.419/2006: 28/02/2013
Sítio oficial:
ORIGEM : 8ª VARA DO
TRABALHO DE CUIABÁ
RELATOR :
Desembargador OSMAIR COUTO
RECORRENTE
: Companhia Maranhense de
Refrigerantes.
Advogados :
Maryhélvia Amaral Pinheiro de Paula e outro(s).
RECORRIDO
: Francisco de Assis Gomes De Almeida.
Advogados : Guaracy
Carlos Souza e outro(s)
.
EMENTA
HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. MOTORISTA ENTREGADOR.
TRABALHO EXTERNO.ART. 62, I, DA CLT C/C ART. 58 DA CLT. ART. 129 DO CÓDIGO
CIVIL. A teor do artigo 62, I, da CLT, a regra é de que no
exercício de função externa não são devidas horas extraordinárias, pela
absoluta incompatibilidade de controle da jornada com a atividade realizada.
Todavia, o exercício de trabalho externo, por si só, não exclui a obrigação do
pagamento do tempo despendido além do legalmente permitido. Também é necessário que o empregador não
exerça, por impossibilidade, nenhuma espécie de controle sobre a jornada do
empregado, mesmo que de forma indireta. Se for possível o controle de
jornada, não pode o empregador eximir-se de fazê-lo, com o único intuito de não
pagar horas extras, quando tem condições de saber que o empregado trabalhava além
da jornada legal (art. 129 do CC).
E ainda, existindo algum tipo de fiscalização de
horário e comprovação do exercício de sobrelabor, fruição de intervalo
intrajornada inferior ao mínimo legal, são devidas as horas extraordinárias
realizadas pelo trabalhador, bem como os respectivos reflexos. No caso
concreto, tais requisitos possibilidade de controle da jornada e efetiva
fiscalização do labor) encontram-se preenchidos. Recurso não provido. Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima
indicadas.
RELATÓRIO
O MM. Juiz Titular
de Vara do Trabalho Juliano Girardello,
da 2ª Vara do
Trabalho de Várzea Grande/MT, pela sentença de fls.105/114, cujo relatório
adoto, integrada pelos cálculos de liquidação de fls. 115/125, deferiu
parcialmente os pleitos formulados na petição inicial, condenando a ré ao
pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e reflexos e devolução de
descontos indevidos. Dessa decisão a
ré interpôs recurso ordinário fls. 127/134, pretendendo a reforma da r.
sentença a quo.
Guias GFIP e GRU
juntadas aos autos às fls. 135/137.
Contrarrazões pelo
autor às fls. 141/144.
Dispensada, na forma
regimental, a manifestação do Ministério
Público do Trabalho.
É, em síntese, o
relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Atendidos os
pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário e de
suas contrarrazões.
MÉRITO
HORAS
EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA
Insurge-se a ré contra a r. sentença de primeiro
grau que deferiu o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada ao autor.
Alega que o obreiro estava inserido na exceção do
art. 62, I, da CLT. Para tanto,
afirma que o trabalho desenvolvido por ele de motorista entregador, é
tipicamente externo e incompatível com a fixação de horário.
Aduz, ainda, que
eventual prolongamento da jornada diária não lhe daria direito à percepção das
horas extras pois eram trabalhadas no interesse próprio do obreiro em alcançar
melhores comissões. A teor do artigo 62, I, da CLT, a regra é de que no
exercício de função externa não são devidas horas extraordinárias, quando for absoluta
a incompatibilidade de controle da jornada com a atividade realiza da. Prevê o
inciso I, do citado dispositivo legal, que os seguintes empregados não terão
direito a horas extras:
“I - os empregados
que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de
trabalho, devendo tal condição ser
anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no Registro de
Empregados;” (grifamos)
Sendo o controle de
jornada o principal meio de fiscalização exercido e as atividades do empregado,
o qual possibilita à empresa, a qualquer momento, verificar o trabalho por ele
desempenhado, tem-se que no caso de atividades externas, ao menos
aprioristicamente, tal proceder resta inviável.
Todavia, a exceção decorrente do aludido dispositivo
celetista, deve ser vista com cautela, em razão das particularidades que
envolvem cada caso. O exercício de trabalho externo, por si só,
não exclui a obrigação do pagamento do tempo despendido além do legalmente
permitido. É necessário que o empregador não exerça nenhuma espécie de
controle sobre a jornada do empregado, mesmo que de forma indireta, e
ainda mais, que exista uma impossibilidade ou incompatibilidade de se controlar
ou fixar a jornada do trabalho pelo fato de ele trabalhar externamente, e não somente
a falta de interesse do empregador em realizar tal controle. Desse modo,
existindo algum tipo de fiscalização de horário ou, ao menos, havendo a
possibilidade de controle e comprovação do exercício de sobrelabor, tornam-se
devidas as horas extraordinárias realizadas pelo trabalhador. Nesse sentido,
colacionam-se precedentes deste eg.TRT da 23ª Região, in verbis:
TRABALHO EXTERNO.
CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Os empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho não são regidos pelas regras
previstas no capítulo II da CLT ('da jornada de trabalho'), que, em seu art.
58, prevê a duração normal do trabalho de 08 (oito) horas diárias. O serviço
externo que se enquadra nessa exceção é aquele que, no caso concreto,
caracteriza-se pela efetiva impossibilidade de controle dos horários praticados
pelo trabalhador. Não é a ausência de controle, mas sim sua impossibilidade,
que caracteriza a exceção em voga, sendo que tal análise deve ser feita em cada
caso específico trazido a juízo. No caso concreto, o conjunto fático-probatório
produzido nos autos do processo demonstrou que as atividades desenvolvidas pelo
reclamante na função de motorista vendedor não eram incompatíveis com a fixação
de horários, pois comprovado que, embora exercesse atividades fora da sede da
empresa, estava ou podia estar sujeito a controle de sua jornada. Assim, por
ter ficado evidenciado que a prestação laboral excedia o limite de 8 horas
diárias estabelecido pelo art. 7º, inciso VII, da CF/88, a reclamada deve ser
condenada a remunerar como hora extra esse tempo de extrapolamento. (RO -
00300.2011.026.23.00-7, Relator: Des. Edson Bueno, Órgão julgador: 1ª
Turma, Julgado em: 08/05/12 Publicado em: 16/05/12). (grifamos)
“MOTORISTA-VENDEDORA.
TRABALHADORA EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Acorde com o
art. 62, I da CLT, o trabalhador externo não tem direito à remuneração do labor
em sobrejornada, na medida em que se encontra, indubitavelmente, fora da
fiscalização e controle por parte do empregador, não sendo possível saber ao
certo o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Contudo,
existindo meio de o empregador controlar a jornada do trabalhador, ainda que à
distância, estará o contrato de trabalho jungido às regras gerais de duração do
trabalho. No caso da motorista-vendedora que comparece no início do dia para
pegar o veículo e prestar contas, retornando ao final deste para devolvê-lo,
com rota estabelecida pelo supervisor e metas a serem atingidas, a
circunstância de o labor ser externo não constitui óbice ao controle da jornada
praticada, na medida em que o tempo de trabalho efetivamente prestado em prol
do empregador pode ser mensurado à luz da carga de trabalho que lhe foi
atribuída, daí não caber o enquadramento de tal trabalhador na exceção do art.
62, I da CLT.” (Processo: RO:00066.2011.026.23.00-8, Relator: DESEMBARGADOR
ROBERTO BENATAR, Órgão julgador: 1ª Turma, Julgado em: 22/11/11, Publicado
em 24/11/11) (grifamos)
No caso dos autos
considerando a prova dos autos, comprovam que existiam diversas circunstâncias
que demonstram que a ré poderia, tranquilamente, exercitar o controle da
jornada do autor. Na verdade, é fácil constatar que a ré efetivamente
fiscalizava, por diversas formas, a jornada e as demais atividades laborativas
do obreiro, por meio da entrada e saída dos motoristas e dos caminhões, por
ligações telefônicas no curso da jornada e também pela prestação de contas
realizadas no final do dia, por meio da qual era possível verificar o tempo
despendido pelo trabalhador no labor.
A 1ª testemunha
arrolada pelo autor Joel Duarte da Silva,
que laborou
juntamente com o autor, afirmou:... ...(fls. 100/101 – nosso grifo).
A 2ª testemunha do
autor Eduardo Andreotti da Silva, que prestou labor domo motorista entregador,
declarou: (...)
Entendo que está a
merecer credibilidade a prova oral acima referenciada, posto que a 1ª
testemunha exerceu a função de ajudante do autor e a 2ª testemunha desempenhou
a função de motorista entregador como o obreiro. Além disso, tem-se a
contemporaneidade entre os contratos de trabalho do autor e das testemunhas, e
porque as afirmações não se mostraram tendenciosas a ponto de macular o
depoimento. Do conteúdo dos autos se extrai que existiam rotas predeterminadas,
fiscalização eventual por meio de telefone celular, necessidade de
comparecimento à empresa, pela manhã, para retirar o veículo e à tarde, para
entregá-lo, e obrigatoriedade de conferência de carga e de prestação de contas
com fechamento de caixa, o que evidencia não só a possibilidade do controle da
jornada, mas o efetivo controle das atividades do empregado pela empresa.
A hipótese dos autos
é distinta dos precedentes jurisprudências citados pela ré quando aqueles
tratam de vendedor externo, casos nos quais não há controle de jornada por
impossibilidade fática e a fiscalização das atividades do empregado se dá
geralmente por intermédio do estabelecimento de metas de vendas ou
produtividade. No caso em exame, contudo, friso haver confirmação expressa do
preposto da empresa quanto à real fiscalização da jornada de trabalho do autor,
tendo aquele declarado: (...) (Leirson Alexandre Arruda - fls. 99/100) – nosso
grifo.
Vê-se, portanto que restou comprovado
que o obreiro tinha que estar na empresa na entrada, em horário predeterminado,
e também na saída do expediente, estando, portanto, sob os "olhares"
do seu empregado , sem liberdade quanto
aos horários do seu trabalho, inclusive no que se refere ao intervalo para
refeições, pelo
fato de ser monitorado via telefone celular pelo encarregado da ré. Além disso,
o autor era obrigado a seguir rota pré-estabelecida, pois não haveria como
realizar as entregas senão nos pontos em que a empresa ré já possuía seus
clientes e nos quais os produtos já haviam sido comercializados previamente.
Portanto, se o
efetivo controle de jornada não era abertamente realizado, tal se dava em razão
do exclusivo interesse do réu em não pagar o sobrelabor dos empregados
externos.
Dentro do estuário
normativo aplicável ao direito trabalhista, pode-se fundamentar, ainda, no
disposto no art. 129 do Código Civil, supletivamente aplicável nos termos do p.
único art. 8º da CLT, verbis:
“Art. 129. Reputa-se
verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao
contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele
a quem aproveita o seu implemento.”
Ora, se a condição para
que o empregado, ainda que com atividade externa, possa fazer jus ao
direito à percepção de adicional por labor em sobrejornada é o controle
(fixação) de jornada, não pode simplesmente o empregador podendo fazê-lo
omitir-se e, posteriormente, alegar maliciosamente tal impossibilidade. Fato
distinto é o empregador não poder realizar os controles em razão das
peculiaridades das atividades desempenhadas pelo obreiro, como viagens ao
interior ou mesmo desnecessidade de comparecimento diário à empresa para retirada
e devolução de veículos e produtos, e também para prestação de contas.
In casu, nota-se a existência de diversos mecanismos pelos
quais a ré podia controlar a jornada do autor. Deixando de exercitar tal faculdade de que dispunha
e sendo essa condição para que o empregado faça jus ao respectivo
adicional por trabalho em horas extraordinárias devesse, presumidamente,
considerar implementada, quanto aos efeitos jurídicos, tal condição.
Dessarte, pela prova dos autos, está robustamente
demonstrado que não só havia a possibilidade de controle da jornada do autor
como, na verdade, tal efetivamente ocorria, pelo que não há que se falar em
incidência da exceção disposta no art. 62, I da CLT. Mantenho, portanto, a r. sentença de primeiro grau
pelos seus jurídicos e legais fundamentos.
Nego provimento.
CONCLUSÃO
Pelo exposto,
conheço do recurso ordinário e de suas respectivas contrarrazões; no mérito,
nego provimento, nos termos da fundamentação.
POSTO ISSO:
DECIDIU a 1ª Turma de Julgamento do Egrégio Tribunal Regional
do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e de suas respectivas contrarrazões; no
mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Cuiabá-MT,
terça-feira, 26 de fevereiro de 2013.
3º ACÓRDÃO
TRT/4ª REGIÃO – RIO GRANDE DO SUL
PROCESSO: 0000335-73.2011.5.04.0009 RO
DESEMBARGADOR RICARDO
CARVALHO FRAGA
Órgão Julgador: 3ª Turma
Recorrente: FERNANDO NUNES GUIMARÃES - Adv. Régis Delmar
Pithan Felker
Recorrente: APK TRANSPORTES E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
CWB LTDA. - M.E. - Adv.
José Carlos Busatto, Adv.
Niviane Rodrigues Finger
Recorrido: OS MESMOS
Origem: 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
EMENTA
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A norma
do inc. I do art. 62 da CLT tem aplicação nos casos em que o trabalho externo
representa, de fato, ausência de controle, o que não ocorria no caso dos autos.
Acórdão
do processo 0000335-73.2011.5.04.0009 (RO)
Relator: RICARDO CARVALHO FRAGA
Participam: CARLOS ALBERTO
ROBINSON, CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA
Data: 04/07/2012
Documento digitalmente
assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Cláudio
Antonio Cassou Barbosa.
Anexo o documento –
Identificador E001.2959.0417.4047
ACÓRDÃO por unanimidade, dar provimento ao recurso do
reclamante, para acrescer à condenação o
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00; para
condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do
montante da condenação.
Por unanimidade, negar provimento ao
recurso da reclamada.
Valor da condenação acrescido em R$
5.000,00, custas em R$ 100,00, para os fins legais.
RELATÓRIO
Ajuizada a ação em face do contrato de
trabalho afirmado na inicial no período de 15.12.08 a 04.06.10, foi proferida a
sentença das fls. 246/254.
O reclamante interpõe recurso ordinário
às fls. 255/260, buscando a reforma da sentença quanto indeferimento de
indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho e honorários
advocatícios.
A reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 262/269-carmim, buscando a reforma da sentença quanto à condenação ao
pagamento de horas extras excedentes de
8h diárias e 44h semanais,
intervalos intrajornada e entrejornadas, domingos em dobro, e reflexos.
Contrarrazões às fls. 280/284
(reclamante) e 286/288 (reclamada).
VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
1. MOTORISTA DE CAMINHÃO. JORNADA
EXTERNA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. DOMINGOS. ADICIONAL NOTURNO.
Inconforma-se a reclamada com a condenação ao
pagamento de horas extras excedentes de 8h e 44h semanais, intervalos intrajornada e entrejornadas,
domingos em dobro e reflexos. Alega que a função de motorista carreteiro
desenvolvida pelo autor encontra seu real enquadramento na exceção prevista no
art. 62, I da CLT.
Diz que a hipótese dos autos é de
ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, não
tendo o empregador possibilidade de conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Diz que
o reclamante, muito embora apanhasse o caminhão na sede da ré, viajava para
outras cidades, não tendo como controlar e nem fiscalizar sua jornada de
trabalho. Assim, diz que não há falar em horas extras, intervalos,
domingos, adicional noturno, integração e reflexos. Sucessivamente, requer a
reforma da sentença quanto à jornada fixada, não podendo ter por base
unicamente o depoimento do autor, que é exagerada.
Busca redução.
Examina-se.
O autor foi admitido em 15.12.2008, para
exercer a função de motorista de carreta.
O juízo de origem
condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as
excedentes de oito horas diárias e 44 horas semanais, com adicionais legais,
observada a jornada arbitrada e os termos da Súmula 264 do TST, inclusive a
integração do valor das comissões “por fora” na base de cálculo das horas
extras, além de adicional noturno, devendo
ser considerada a redução da hora noturna; minutos faltantes ao intervalo
mínimo de uma hora, como hora extra, por dia de trabalho, com o respectivo
adicional legal, pela redução do intervalo intrajornada, observada a jornada
arbitrada; horas extras pelas horas trabalhadas em desrespeito ao intervalo
entre jornadas, observando-se o disposto na OJ 355 da SDI-I do TST; reflexos
das horas extras, pela média física, em repousos remunerados e feriados, em
férias, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS; dobra dos domingos
trabalhados (adicional de 100%), observada a jornada fixada). Conforme
fundamentos da sentença:
"No caso, embora incontroverso
que o reclamante laborasse externamente, percebe-se, pela prova oral produzida,
que estava obrigado a cumprir rotas de entregas e havia paradas
pré-estabelecidas, controlada por tacógrafo e a carga, monitorada
via-satélite, pela empresa, com o que havia, também, ainda
que de forma indireta, o controle de jornada. Ainda, os testemunhos comprovam a jornada
de trabalho descrita na inicial, bem como o
intervalo reduzido para refeição e descanso e o intervalo entre duas jornadas, sem respaldo em
lei, além do trabalho em domingos e feriados. Infere-se, quanto à alegação de
serviço externo, que somente estão excepcionados da jornada normal de trabalho
pelo art. 62, I, da CLT aqueles empregados que exerçam atividades externas sem
horário controlável, ou seja, quando há efetiva incompatibilidade entre o
trabalho executado e o controle do horário, ou impossibilidade do controle, o
que não ocorre no caso, já que a empregadora facilmente poderia fazer o
controle de horário pelas retiradas e entregas de mercadorias, bem como pelos
registros do tacógrafo e monitoramento via-satélite. Ainda, a prova oral não
deixa dúvida sobre a efetiva possibilidade de controle de horário de trabalho
do reclamante. Desta forma, com apoio
na prova dos autos, concluo que o reclamante laborou em jornada extraordinária,
não se enquadrando no art. 62 da CLT. Assim, ainda, com base no
conjunto probatório, fixo que o autor laborou, no período de dezembro/2008 a novembro/2009 e de
maio a junho/2010, das 8h às 17h, com 5 minutos de intervalo para repouso e
alimentação, de segundas-feiras a domingos, sempre com uma folga na semana e
para o período de fevereiro/2010 a abril/2010, trabalhou realizando viagens, em
uma média de dez por mês, das 22h às 18h, com
intervalo de 20minutos, de segundas a domingos, tendo, todavia,
usufruído de folgas aos domingos no mês de fevereiro/2010" (grifos
atuais).
Inicialmente, cabe
referir que atividade externa (apontada na ficha de empregados da empresa, fl.
76) não afasta o percebimento de horas extras, quando evidenciado haver
controle de horário.
Evidenciado o controle de horário, mesmo que de
forma indireta, afasta-se a aplicação da exceção do art. 62, I, da CLT. Para que o empregado seja enquadrado na previsão do
inciso I do artigo 62 da CLT, necessário se faz que tenha sido admitido para
exercer atividade externa incompatível com o controle de sua jornada. O simples fato de o reclamante realizar
trabalho externo não implica necessariamente ausência ou impossibilidade de
controle de horário. A norma
do inc. I do art. 62 da CLT, tem aplicação nos casos em que o trabalho externo
representa, de fato, ausência de controle. Isto é, o empregado não precisa
prestar contas ao empregador de como desenvolve sua rotina de trabalho.
Para ratificar tal entendimento, cumpre
referir a recente Lei nº
12.619 de abril/2012, dispondo sobre o exercício da profissão de motorista, com alterações na CLT, para regular e disciplinar a jornada de
trabalho e o tempo de direção do motorista profissional.
No caso, o conjunto da prova oral, fls.
240/242, comprova que as viagens realizadas pelo reclamante possibilitavam
à reclamada o controle da jornada de trabalho. Logo, e como a única
inconformidade quanto ao pagamento destas rubricas é com relação à realização
de trabalho externo pelo autor, mantém-se a
sentença quanto à condenação ao pagamento de horas extras excedentes de 8h e
44h semanais, intervalos intrajornada e entrejornadas, domingos em dobro e reflexos. Quanto à manutenção da
condenação dos minutos faltantes, quanto ao intervalo intrajornada, lembra-se
que o recurso é da reclamada.
De outra parte, também nada a reformar
quanto à jornada arbitrada, pois conforme registrou o juízo de origem,
reconhecida a possibilidade de controle de jornada, entretanto, não significa o
acolhimento automático da jornada informada na inicial, devendo ser analisados
os elementos de prova existentes nos autos, o que foi observado, especialmente
a prova oral, que no seu conjunto,
corroboraram a alegação do autor quanto aos horários de trabalho. Nada a reformar.
Sentença mantida.
_______________________________________________________________________
4º ACÓRDÃO
TRT/GO
– 18ª REGIÃO - GOIÁS
RO - 0000420-03.2012.5.18.0052
RELATOR : JUIZ LUCIANO SANTANA CRISPIM
RECORRENTE(S) : 1. NOVA ANÁPOLIS REVENDEDORA DE CERVEJA LTDA.
ADVOGADO(S) : JULPIANO CHAVES CORTEZ E OUTROS
RECORRENTE(S) : 2. AMARILDO DA SILVA NUNES (ADESIVO)
ADVOGADO(S) : DOMINGOS DE SÁVIO PEREIRA
RECORRIDO(S) : OS MESMOS
ORIGEM : 2ª VT DE ANÁPOLIS
JUIZ(ÍZA) : JOÃO RODRIGUES PEREIRA
Fonte de Consulta: http://www2.trt18.jus.br/solr/pesquisa?q=id:2-108941
Cód. Autenticidade 200137542206
Assinado com certificado digital pelo
Exmo Desembargador
ELVECIO MOURA DOS SANTOS, em 26/10/2012, com fundamento no Art. 1º, § 2º III, "b",
da Lei 11.419, de 19/12/2006, publicada no DOU de 20/12/2006.
EMENTA: HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A TESE DE AUSÊNCIA
DE CONTROLE DO HORÁRIO DE INTERVALO E MANUTENÇÃO DE CARTÕES DE PONTO.
Se
a empresa mantinha cartões de ponto e
pagava horas extras é porque tinha controle de toda a jornada do trabalhador,
inclusive do tempo de intervalo usufruído.
A tese de ausência de controle do
intervalo intrajornada não vinga, porque
esta implicaria a total ausência de controle de horário, o que não se coaduna
com a utilização de cartões de ponto e registro de horas extras.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados
estes autos de Recurso Ordinário, em que
são partes as acima indicadas.
Decidiu a Segunda
Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão
ordinária, hoje realizada, por
unanimidade, conhecer de ambos os recursos para, no mérito, negar-lhes
provimento. Votou parcialmente vencido, quanto à fundamentação do
intervalo intrajornada, o relator.
Julgamento realizado
com a participação dos Excelentíssimos Desembargadores BRENO MEDEIROS
(Presidente) e DANIEL VIANA JÚNIOR e do Excelentíssimo Juiz convocado LUCIANO
SANTANA CRISPIM. Representando o Ministério Público do Trabalho o
Excelentíssimo Procurador LUIZ EDUARDO GUIMARÃES BOJART. (Sessão de Julgamento
do dia 17 de outubro de 2012).
RELATÓRIO
O Exmo. Juiz João
Rodrigues Pereira, da 2ª Vara do Trabalho de Anápolis – GO, julgou parcialmente
procedentes os pedidos formulados por AMARILDO DA SILVA NUNES em face de NOVA ANÁPOLIS
REVENDEDORA DE CERVEJA LTDA.. A
reclamada interpõe recurso ordinário, postulando a reforma da sentença na parte
em que deferiu o pagamento de horas extras ao reclamante. O reclamante
maneja recurso adesivo, pedindo a reforma da sentença na parte em que confirmou
a dispensa por justa causa e seus consectários legais.
VOTO ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os
pressupostos processuais de admissibilidade, conheço de ambos os recursos e das
respectivas contrarrazões.
MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS
Na inicial, o reclamante afirmou
que laborava das 7h às 17h30, com vinte minutos de intervalo intrajornada, de
segunda-feira a sábado, postulando o pagamento das horas extras
correspondentes.
Em defesa, a reclama
a afirmou que os horários de início e fim da jornada constavam dos cartões de
ponto e que eventuais horas extras prestadas foram pagas ou compensadas.
Disse, em relação ao intervalo
intrajornada, que, em razão de o reclamante ter exercido atividade externa, era
impossível fiscalizar o seu horário de refeição e descanso, sendo que ele era
orientado, conforme consta da cláusula quarta de seu contrato de trabalho, a
gozar integralmente 2h por dia de intervalo e, se ele não o fez foi por sua
exclusiva culpa, não podendo agora ser beneficiado por sua própria torpeza.
O d. Juízo de origem
considerou corretas as anotações de início e fim da jornada constantes dos
cartões de ponto, mas verificou, por
meio da prova testemunhal, que o reclamante não gozava 2h de intervalo e, em
razão disso, concluiu que havia mais horas extras do que as efetivamente
registradas e pagas ou compensadas, razão pela qual condenou a reclamada a
pagar diferenças desta verba. No recurso, a reclamada reitera a tese de
que não era possível controlar o horário de descanso do reclamante, porque este
realizava atividade externa, sendo que o autor não impugnou sua contestação em
relação a este aspecto, nem alegou alguma irregularidade na pré-assinalação ou
insuficiência na fruição do intervalo, o que atrai a aplicação do art. 302 do
CPC.
Acrescenta que o
reclamante não apontou algum meio que a empresa pudesse efetivamente ter usado
como forma de controle do intervalo, ônus que competia a ele em razão de
exercer atividade externa e em razão de haver pré-assinalação do intervalo nos
cartões de ponto.
Afirma que as testemunhas por ela conduzidas
confirmaram que o intervalo não era controlado e que era o próprio motorista e
seu ajudante que decidiam o tempo que iriam usufruir.
Conclui que o
reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que havia efetivo controle
de horário e, nesse contexto, se ele suprimia parte de seu intervalo para poder
chegar mais cedo, dele era a responsabilidade por este ato, não podendo a
empresa ser penalizada por isso.
Pois bem.
Ressalte-se,
inicialmente, que a invocação ao art. 302 do CPC não procede, pois no Processo
do Trabalho não existe tréplica.
Desde a inicial o reclamante afirmou que gozava
intervalo de 20 minutos e que
realizava horas extras, não sendo necessário que ele negasse a assertiva da reclamada
de que o intervalo era de 2h e que as horas extras já estavam quitadas, pois a
controvérsia já estava estabelecida.
Em que pese o inconformismo da reclamada, entendia
que a tese de ausência de controle do horário de intervalo é incompatível com a
manutenção de cartões de ponto e pagamento de horas extras. Entretanto, por ocasião da sessão de julgamento
realizada em 17/10/2012, prevaleceu divergência de fundamentação, apresentada
pelo Exmo. Desembargador Breno Medeiros, ficando eu vencido, no particular, no
sentido de que a reclamada não tinha como controlar efetivamente aferir os
horários de gozo do intervalo.
De toda forma,
prosseguindo, verifica-se que o legislador reconheceu que há casos em que a
atividade externa pode ser incompatível com o controle de jornada e estabeleceu
que, nessa circunstância, o empregado não estaria abrangido pelo regime geral
de horas extras (art. 62, I, da CLT).
A lei
estabeleceu, assim, uma exceção, isentando o empregador de pagar horas extras,
quando for impossível controlar a jornada de seu empregado.
Não
há, porém, como controlar a jornada apenas em parte. A lei não prevê o controle
parcial de jornada, porque isso equivale, na prática, à total ausência de
controle.
De fato, ainda que se estabelecesse ao
empregado o tempo de intervalo que ele deveria gozar, a ausência de controle da
pausa implicaria o risco de o empregado gozar menos ou mais do que o
determinado.
Seria essa a hipótese da própria
reclamada: o empregado poderia gozar um intervalo maior, não apenas em razão da
pausa para refeição e descanso, mas porque poderia, por exemplo, desviar de sua
rota, deixando de prestar efetivos serviços dentro de seu horário de trabalho,
o que prolongaria o horário de encerramento da jornada, já que ele teria que
voltar à sua rota para finalizar suas tarefas.
Essa circunstância
implicaria o registro de horas extras, já que o empregado retornaria à empresa
para encerrar a jornada além do horário previsto, restando à reclamada a
obrigação de quitá-las ou compensá-las. As
testemunhas conduzidas pela reclamada não souberam informar o intervalo
efetivamente gozado pelo reclamante, mas a segunda testemunha indicada pelo
reclamante, que chegou a trabalhar com ele como ajudante, confirmou que, em
regra, o intervalo intrajornada por ele fruído era de 15 minutos, mas, na média
de dez dias por mês, era em torno de 1h.
Logo, correto o d. Juízo de origem
ao deferir diferenças de horas extras, porque a reclamada admitiu que a
apuração das horas extras sempre considerava o gozo de 2h de intervalo, que
estava pré-assinalado nos cartões de ponto. Cabe esclarecer, por fim, que o reclamante pediu o
pagamento de horas extras e o d. Juízo de origem deferiu diferenças a tal
título, e não o pagamento da verba prevista no art. 71, § 4º, da CLT. Logo, não
procede o pedido recursal de que sejam excluídos da apuração os dias em que a
jornada tenha sido inferior a 6h. Note-se inclusive que nesses dias sequer
serão apuradas diferenças, porque a jornada normal não terá sido ultrapassada.
Nada a reformar.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso
ordinário da reclamada e do adesivo do reclamante e, no mérito, nego-lhes
provimento. É o voto. Juiz - LUCIANO SANTANA CRISPIM - Relator –
5º
ACÓRDÃO
TRT – SÃO PAULO – 02ª REGIÃO
PROCESSO
TRT - SP Nº 02477001320095020027 –
1ª TURMA
ORIGEM: 27ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE : FABIO ROGÉRIO SENA
2º RECORRENTE : PEPSICO BRASIL LTDA
Depoimentos, fls. 171/172.
27/02/2013
Fonte: http://www.trtsp.jus.br/
Documento elaborado e assinado em meio digital.
Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.
Disponibilização e verificação de autenticidade no
site www.trtsp.jus.br.
Código
do documento: 498763; data da assinatura: 27/02/2013, 02:49 PM
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 234/238verso,
da 27ª Vara do Trabalho de São Paulo, que julgou parcialmente procedente a
reclamação. Recurso ordinário do reclamante, fls. 239/244, insurgindo-se contra
o decidido nos tópicos: acúmulo de
funções, valor arbitrado a título de danos morais e descontos indevidos.
Recurso
ordinário da reclamada pretendendo a reforma do julgado quanto à horas extraordinárias (atividade externa e intervalo intrajornada), danos morais, férias, indenização do
seguro-desemprego e honorários advocatícios, fls. 247/252verso.
Custas
e depósito recursal, fls. 253/253verso.
Contrarrazões
pela ré, fls. 256/259 e 260/264.
É o
relatório.
RECURSO DA RECLAMADA AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
- ATIVIDADE EXTERNA E INTERVALO INTRAJORNADA
–
A
sentença afastou o trabalho externo alegado em defesa e deferiu o pedido de
horas extraordinárias, inclusive as relativas ao intervalo intrajornada. Fixou
a seguinte jornada de trabalho do reclamante: das 5h30min às 18h, de segunda a
sábado, sem intervalo para refeição e descanso. Em seu recurso, insiste a demandada que o reclamante se ativava
externamente, sem qualquer fiscalização de sua jornada.
Não tem razão a recorrente.
O demandante não estava
inserto na excludente prevista no artigo 62, I, da CLT. É certo que o autor
exercia atividade preponderantemente externa, motorista/entregador.
No
caso, a condição exceptiva foi anotada na ficha de registro do empregado, fls.
113/114. Também em seu contrato de experiência há expressa previsão de que o
reclamante estaria "desobrigado à subordinação e controle de horário,
face às atividades externas por ele exercidas", fl. 117.
A
exigência de horário de trabalho, questão distinta de jornada, não implica se
reconhecer a prestação de horas suplementares. No trabalho extraordinário, a fiscalização da jornada se dá pela
verificação constante dessa ou pela exigência de produção, que permita
aferi-la. É a hipótese dos autos.
Em
audiência, o reclamante declarou que trabalhava externamente. Chegava às
5h30min na empresa e retornava, pelo menos, às 16h, podendo variar entre
20h/21h. Não podia deixar de devolver o caminhão na empresa. Durante a jornada
não podia folgar, nem mesmo almoçar e resolver problemas pessoais, fl. 171.
Segundo
o preposto, o autor deveria comparecer às 6h na empresa, sendo que muitas vezes
não precisaria retornar após as entregas. Recebia um roteiro com a descrição
das entregas do dia. Em média, o reclamante realizava 20 entregas diárias. A ré
termina suas atividades às 22hs, fl. 171.
Oportuna a lição de Homero
Batista Mateus da Silva sobre o assunto:
“Servem
como indícios de controle de jornada as seguintes situações:
a)
jornadas que comecem e ou terminem nas dependências da empresa, para retirada e
devolução de veículos, ferramentas de trabalho, material de divulgação ou
prestação de contas, ainda que o tempo gasto na rua não tenha sido controlado
diretamente;
b)
fixação de roteiro de visitas ou de outros compromissos;
c)
quantidade mínima de visitas ou procedimentos a ser efetuada
em
determinado dia, somente se autorizando a postergação de
alguma
delas para o dia seguinte em caso de força maior;
d)
entrega de ordens de serviço para o empregado ou sua equipe
cumprir
necessariamente naquele dia;
e)
fixação de metas ou cotas com base em contatos efetuados;
...Novamente,
voltemos à chave do entendimento do dispositivo legal: para que o empregado
seja desprovido de hora extraordinária e demais vantagens, ele tem de ter,
digamos assim, uma vantagem equivalente, que, nesse caso, vem a ser a liberdade
de organizar seus próprios roteiros e seus próprios horários, sem prestação de
contas e sem ser molestado pelo empregador. Logo, esse enquadramento ou
acontece por inteiro, ou deixa de acontecer. Não pode haver hipótese intermediária e
tampouco o art. 62 fracionou o sentido da palavra incompatível.”
(Curso
Prático do Direito do Trabalho Aplicado, Jornadas e Pausas vol. II, Ed. Campus,
1ª ed., 2008, pgs. 92 e 96) -
Saliente-se
que a regra do art. 74, parágrafo 3º, da CLT prevê expressamente a hipótese de
trabalho externo sujeito a controle de jornada. No caso, as peculiaridades da
função e do regime de trabalho adotados concorrem para se afastar a aplicação
do disposto no artigo 62, I, da CLT, devendo ser mantida a r. sentença de
Primeiro Grau quanto à condenação em horas suplementares, nos exatos termos
deferidos. Registra-se que a jornada fixada na origem está em consonância com o
conjunto probatório e não foge ao princípio da razoabilidade.
Nada a reparar.
6º Acórdão
– TRT/RJ – 01ª REGIÃO
PROCESSO: 014820069.2009.5.01.0263
Relator
Luiz
Augusto Pimenta de Mello - Desembargador Federal do Trabalho
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 4ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da reclamada.
Motorista. Horas extras. A
evidência de que a jornada iniciava e terminava na empresa e com horário controlado
e previamente determinado, demonstra a existência de controle de jornada, o que
basta para afastar a incidência do art. 62, inc. I, da C.L.T.
Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram, como recorrente, MHM
DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., e como recorrido, RONE CLAUDIO QUADROS
AMORIM.
Insurge-se a
reclamada (fls.63/73) contra a sentença (fls. 52/6, complementada pelo decisão
de embargos de declaração de fls. 60), proferida pela Juíza Roberta Lima
Carvalho, da 3ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou o pedido
procedente em parte. Sustenta indevidas as horas extras e o intervalo
intrajornada.
As contrarrazões
estão a fls.78/80.
Custas e depósito
recursal a fls. 74/6.
É o relatório.
V O T O
DAS HORAS EXTRAS
E DO INTERVALO INTRAJORNADA
Enquanto o autor,
motorista, pretende o pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada, a recorrente afirma que ele estava
incluído na excludente do art. 62 da C.L.T., por ser trabalhador externo.
Há duas hipóteses sobre a matéria: a primeira,
diante da natureza das atividades exercidas, nem o empregado nem o empregador
podem definir o horário em que o labor será realizado (art. 62, I, da
Consolidação das Leis do Trabalho); a segunda, apesar de o empregado laborar em
trabalho externo, sem a presença do empregador, este possui meios de controle,
permitindo, desta forma, apurar os horários referentes às atividades desenvolvidas.
A realização de
serviço externo, por si só, não afasta o reclamante da tutela legal das normas
de duração do trabalho. No caso dos autos, o preposto confirmou a existência do
controle de jornada, ao dizer que o
autor comparecia diariamente à empresa no início e ao final da jornada, para
pegar e deixar o caminhão, e que os horários do autor eram anotados por um
empregado da reclamada.
Ora, a prova de que a jornada iniciava e terminava
na empresa e com horário controlado e previamente determinado, demonstra a
existência de controle de jornada, o que basta para afastar a incidência do art. 62, inc. I, da C.L.T.
Registre-se que o
controle havido pela recorrente não era indireto, mas direto, pois o autor
iniciava sua jornada em local predeterminado e
com horário fixado, pois o preposto confirmou que o início do trabalho
era à 6h. Desse modo, provada a existência de controle da jornada,
desincumbiu-se o autor do ônus de provar que seu trabalho sofria controle direto
de horário.
Assim sendo, por aplicação do entendimento contido
na Súmula 338, I, do S.T. a presunção favorece a jornada apontada pelo
autor. Ainda assim, a decisão recorrida considerou a prova dos autos e fixou a
jornada do autor, inclusive, levando em conta as informações da testemunha da
recorrente.
Desse modo, mantenho
a condenação com a jornada fixada na sentença, das 6h às 18h, de segundafeira a
sextafeira e duas vezes por semana até às 20h, e aos sábados, das 6h às 17h,
sempre com o intervalo intrajornada de 15 minutos.
A evolução salarial
e a exclusão dos dias não trabalhados já constam da sentença, pelo que não há
interesse da recorrente em devolver os temas a este Regional.
A sentença determina
que se aplique a Súmula 264 do T.S.T. no tocante a base de cálculo das horas
extras, o que se mantém. Não há amparo legal para excluir da jornada deferida
os cinco minutos iniciais e finais, a que se refere o art. 58, § 1º, da C.L.T.,
pois o escopo da lei não tem o alcance pretendido pela recorrente.
NEGO PROVIMENTO.
Pelo exposto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso da reclamada.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 4ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da reclamada.
Rio de Janeiro, 15 de
Março de 2012.
Luiz Augusto Pimenta
de Mello
Desembargador Federal
do Trabalho
Relator
Assim, nos termos do art. 896, ‘a’ e §4º da CLT,
deve ser conhecido o presente Recurso de Revista, eis que houve interpretação
diversa sobre o mesmo dispositivo de lei
federal (dos art. 62, I, c/c art. 71 caput e §4º da CLT, c/c Súmula 437, I e
IV do TST), pelos TRT’S do Rio Grande do Sul, Goiás, São Paulo e Mato
Grosso, e com o objetivo de unificaro entendimento, deve haver o
conhecimento e provimento do presente Recurso de Revista, condenando a Recorrida/Reclamada
ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária pela não fruição do intervalo
intrajornada, durante toda a jornada de trabalho, todos os dias trabalhados,
pois não houve concessão e gozo.
E ainda,
que todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de
intervalo para refeição e descanso não fruído, que sejam acrescidas do
adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos da Súmula
347 do TST c/c art. 71, §4º da CLT, bem como seus reflexos no FGTS e
indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º
Salário, DSR`s, devidamente
atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
5 - PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
ART. 62, I DA CLT X
ART. 74 CAPUT E § 4º DA CLT
O Direito do Trabalho tem como regra proteger o
hipossuficiente na busca de equilibrar a relação empregado/empregador,
conferindo aos trabalhadores direitos que não podem ser renegados.
Seguindo esta regra o princípioda norma mais favorável, busca resolver um
conflito aparente de normas trabalhistas que não só pode como deve ser
solucionado da forma mais favorável ao Recorrente/Reclamante.
Em que pese a afirmação de que a jornada do
Recorrente/Reclamante era externa, as condições de trabalho forçavam a ausência
do gozo do intervalo intrajornada, destinado a refeição e descanso, já que
quanto mais trabalhava maior seriam as vendas e consequentemente as comissões.
Tal princípio informa ao operador do Direito
que se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á
aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.
Não se pode aplicar pura e simplesmente o
art. 62, I da CLT, e afastar o art. 74 caput
e §4º, sob pena de violar princípios vigentes no Direito do Trabalho dentre
eles a aplicação da norma mais favorável ao empregado.
6 -
CONCLUSÃO
Face
ao exposto:
Requer que seja
recebido o presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, ‘a’ e ‘c” da
CLT, considerando que houve interpretação diversa do mesmo dispositivo de lei
federal por outros tribunais e também houve violação literal de lei federal e
Súmula do e. TST, devendo ser conhecido e provido o presente recurso, para reformar
a r. decisão regional de forma a condenar a Recorrida ao pagamento de 01 (uma)
hora extra, por dia, em razão do não cumprimento e a não concessão integral do
intervalo para refeição e descanso, durante todo o período contratual, durante
todos os dias trabalhados na Recorrida/Reclamada, nos termos da Súmula 437, I e
IV do TST, c/c art. 71, §4 º da CLT, também, como forma de punição pela sua não
fiscalização e a não concessão.
E ainda, que
todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de
intervalo para refeição e descanso não fruído, que sejam acrescidas do
adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos da Súmula
347 do TST c/c art. 71, §4º da CLT, bem como seus reflexos no FGTS e
indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º
Salário, DSR`s, devidamente
atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
P. deferimento.
Belo Horizonte, 18 de março de 2013.
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