Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara do Trabalho de Belo Horizonte – Minas Gerais.
xxxxxxxxxxxxxx, brasileiro, casado, Motorista, C.P.F nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxRG: M-xxxxxxxxxxx SSP/MG, CTPS xxxx Série xxxxxxxx- MG, PIS: xxxxx, residente e domiciliado à Rua xxxx nº 21, bairro xxxxxxxxx, xxxxx/MG, CEP: xxxxxxxxxxxx, por seu procurador infra-assinado (procuração em anexo), com escritório profissional sito à avenida xxxxxxxx, , onde receberá intimações, ajuizar a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de xxxxxxxxxxxxx- EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº xxxxxxxxxxxxx estabelecida na xxxxxxxxxxxxxnº xxx, complemento xxx, bairro xxxx, Belo Horizonte/MG, CEP: xxxxxxxxxxxxxx pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor:
01- DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido em 01/09/2007, para exercer a função de Motorista, fazendo a venda e entrega de sacos de gelo da Reclamada nos comércios de Belo Horizonte e redondezas, percebendo inicialmente salário fixo de R$555,25,00 (quinhentos e cinquenta e cinco reais e vinte e cinco centavos). Seu último salário era R$797,01 (setecentos e noventa e sete reais e um centavo). Percebia além do salário fixo, comissões no percentual de 1.3% (um ponto três por cento) do valor das vendas efetivadas pelo caminhão que dirigia, sendo estas pagas mediante a assinatura de recibos salariais “por fora”. Pelo contrato, a jornada de trabalho do Reclamante seria das 08:00 horas às 12:00 horas e das 13:00 horas às 16:20 horas, de segunda-feira à sábado.
Foi dispensado imotivadamente em 16/06/2011 e não recebeu corretamente as verbas trabalhistas a que faz jus, pelo o que propõe a presente ação.
02 - DAS COMISSÕES – SALÁRIO POR FORA - INTEGRAÇÃO
Ao longo de todo o pacto laboral o Reclamante recebeu pagamentos mensais, na média de R$800,00 (oitocentos reais), relativos ao pagamento de comissões, recebidas de acordo com a quantidade de entregas.
Tal parcela era paga habitualmente, porém, de forma incorreta, com intuito único de fraudar os direitos trabalhistas do Reclamante, ou seja, os valores recebidos à título de comissões não eram declarados em seu recibos de pagamento, e sim, pagos mediante assinatura de recibos salariais “por fora”.
TRATA-SE AQUI DE PARCELA IN NATURA.
À luz da legislação vigente as prestações IN NATURA integram-se ao salário do trabalhador quando, por força do contrato de trabalho ou do costume, o empregador as forneça habitualmente ao empregado (artigo 458, caput da CLT).
A Reclamada NÃO integrou à remuneração do Reclamante as comissões recebidas durante todo o pacto laboral.
Ante o exposto, pugna o Reclamante pela declaração da natureza salarial das comissões recebidas, na média de R$800,00 (oitocentos reais) mensais, e requer seja compelida a Reclamada a trazer aos autos, os recibos salariais, a título de comissões, pagos “por fora”, durante todo o contrato de trabalho, SOB AS PENAS DO ART. 355 C/C 359 DO CPC.
Com base no princípio da primazia da realidade, faz jus o Reclamante aos reflexos e incidências da média dos valores recebidos “por fora” durante todo o contrato de trabalho no RSR, Aviso Prévio, 13º Salário, férias vencidas e proporcionais + 1/3, FGTS acrescido da multa de 40%, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
03 - DO PAGAMENTO DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS
Conforme exposto no tópico anterior, ao longo de todo o pacto laboral o Reclamante recebeu pagamentos mensais, na média de R$800,00 (oitocentos reais), relativos ao pagamento de comissões, no percentual de 1.3% (um ponto três por cento) do valor das vendas efetivadas pelo caminhão que dirigia, que não foram integradas ao salário.
Assim, nos termos da Súmula 27 do TST, resta devido ao Reclamante o pagamento dos repousos semanais remunerados que a ele não foram pagos, mais os reflexos em FGTS e multa de 40% do FGTS, o que é devido, no período imprescrito, após o retorno do afastamento, conforme planilha abaixo, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
04 - DO DEPÓSITO DO FGTS SOBRE COMISSÕES
Reconhecida a natureza salarial das comissões recebidas, na média de R$800,00 (oitocentos reais) mensais, e conseqüentemente com o pagamento dos repousos semanais remunerados, surge o dever da Reclamada recolher o FGTS do Reclamante, mais a multa de 40% do FGTS, sobre tais parcelas, durante todo o contrato de trabalho, 01/09/2007 à 16/07/2011 (OJ 82 da SBDI-1 do TST), devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
05- DAS HORAS EXTRAS
O Reclamante foi contratado para trabalhar no horário das 08:00 horas às 12:00 horas e das 13:00 horas às 16:20 horas, de segunda-feira à sábado. Contudo, sua jornada de trabalho iniciava-se por volta de 6:00/6:30 horas, horário em que o reclamante chegava na empresa e pegava o caminhão para sair para a rua.
Rotineiramente, pelo ao menos 04 vezes na semana, a jornada de trabalho era estendida até às 21:00 horas. O reclamante assinava a folha de ponto uma vez por mês, sendo obrigado a colocar os horários das 8:00 às 16:20 horas ou das 9:00 às 17:20 horas, de maneira variada, e o horário de almoço das 12:00 às 13:00 horas.
Os cartões de ponto registravam horários britânicos de entrada, saída e intervalos para refeições, sendo imprestáveis como meio de prova. Orientação da Súmula nº 338/III/TST.
Com efeito, restou extrapolada a jornada diária de 08 (oito) horas prevista no art. 7º, XIII da CF/1988 e art. 58 da CLT.
No entanto, durante a vigência do contrato de trabalho, a Reclamada jamais efetuou o pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos, razão pela qual faz jus o Reclamante ao pagamento das horas extras suplementares, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 100%, bem como ao seus reflexos no FGTS e indenização de 40%, Férias Proporcionais, Aviso Prévio, 13º Salário proporcional, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
06 - DO INTERVALO INTRAJORNADA
Ao longo de todo o pacto laboral o Reclamante gozou apenas de, no máximo, 30 minutos diários de intervalo para refeição e descanso, sendo frontalmente descumprido o que determina o artigo 71 da CLT.
Art.71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Cumpre registrar que o tal posicionamento encontra-se pacificado na jurisprudência, através da OJ- SDI-1-307 e OJ-SDI-1-380 – TST.
Muito embora o Reclamante exercesse jornada externa com a entrega de sacos de gelo em estabelecimentos comerciais diversos, quando retornava no fim do dia, era obrigado a preencher cartão de ponto britânico, o que viola frontalmente a Súmula 338, III do TST.
Conforme orientação emanada pelos Gerentes da Reclamada, os motoristas e ajudantes deveriam agilizar a venda/entrega dos sacos de gelo, haja vista que o sistema de refrigeração utilizado nos caminhões, era de baixa potência, podendo ocorrer perda do produto em em caso de demora nas vendas/entregas.
Dessa forma, logo que terminavam de se alimentar, o que ocorria entre 20 à 30 minutos, o Reclamante e ajudante do caminhão retornavam ao trabalho.
Sendo assim, faz jus o Reclamante ao recebimento de 01 (uma) hora extra por dia, à título de intervalo para refeição e descanso não fruído, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos da Súmula 347 do TST, bem como seus reflexos no FGTS e indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.
06 – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O desempenho de atividades profissionais no interior de câmaras frigoríficas e na carga e descarga de gelo, durante as quais o empregado fica exposto ao frio excessivo, em nível intolerável ao ser humano, sem a imprescindível proteção, impõe o pagamento do adicional de insalubridade, nos termos dos Anexo 9 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.
Estabelece o art. 7º, inc. XXIII da CR/88 e o art. 192 da CLT que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT).
O Reclamante, durante toda sua jornada laboral, trabalhava diretamente em contato permanente com o gelo, sem a devida proteção, haja vista que quando havia a venda de sacos de gelo era o Reclamante que entrava dentro da câmara fria instalada no báu do caminhão e apanhava os sacos de gelos colocando-os na porta do caminhão para que o ajudante levasse até os estabelecimentos.
A Reclamada, durante toda a vigência do contrato de trabalho, nunca efetuou o pagamento do adicional de insalubridade que lhe é devido, nem tampouco seus reflexos.
Vale registrar que todos os ajudantes de caminhão recebiam o referido adicional de insalubridade.
Dessa, faz jus o Reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual a ser definido em perícia, sobre todos os salários percebidos, bem como seus reflexos no FGTS, Férias e acréscimo de 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário proporcional, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária.
07 - DA MAIOR REMUNERAÇÃO – BASE DE CÁLCULO
Nos termos da Súmula 264 e 347 do TST, deve ser reconhecida como base de cálculo das parcelas ora reclamadas, a remuneração composta pelo salário fixo: R$797,01 + adicional de insalubridade (Súmula 139 TST) + média de comissões (09/2007 a 06/2011) + média do RSR sobre comissões + média de horas extras (09/2007 a 06/2011) - (OJ-SDI-1 nº 47) + média de RSR sobre horas extras:
08 - DAS FÉRIAS VENCIDAS + TERÇO CONSTITUCIONAL
A Reclamada pagou ao Reclamante as Férias vencidas mais o Terço Constitucional, de forma incorreta e em valor inferior ao devido, haja vista que não integrou à Remuneração, para o cálculo das Férias, os valores das comissões, horas extras e repousos semanais remunerados devidos.
Dessa forma, nos termos da Súmula 07 do TST, faz jus o Reclamante ao pagamento das diferenças nas Férias Vencidas mais o Terço Constitucional, devidamente atualizados com juros e correção monetária.
09 – DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
A Reclamada pagou ao Reclamante o Décimo Terceiro Salário, de forma incorreta e em valor inferior ao devido, haja vista que não integrou à Remuneração, para o cálculo do Décimo Terceiro Salário, os valores das comissões, adicional de insalubridade, horas extras e repousos semanais remunerados devidos.
Dessa forma, faz jus o Reclamante ao pagamento das diferenças nos Décimos Terceiros Salários pagos, no período imprescrito, após o retorno do afastamento pela Previdência Social, devidamente atualizados com juros e correção monetária.
10 - DA DIFERENÇA NAS VERBAS RESCISÓRIAS
O Reclamante foi dispensado imotivadamente em 16/06/2011. Contudo não recebeu corretamente as verbas rescisórias de direito, vez que a Reclamada não integrou ao salário do Reclamante, para cálculo da MAIOR REMUNERAÇÃO, a média das comissões, o adicional de insalubridade, a média das horas extras e média dos repousos semanais remunerados devidos.
11 - DA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS
Para resguardar seus direitos, o Reclamante entendeu por bem contratar um escritório de advocacia e equipe de advogados, o que, ao final, trará custos com honorários advocatícios destes profissionais.
Conforme exposto anteriormente, as verbas não recebidas pelo Reclamante têm caráter alimentar, não sendo justo que arque com as despesas com a contratação supramencionada porque a Reclamada não lhe repassou os valores devidos, sendo certo que não haveria a presente demanda se a Reclamada tivesse cumprido com a legislação trabalhista.
Assim, a Reclamada deverá ser condenada a pagar ao Reclamante a indenização por perdas e danos, no percentual de 20% (vinte por cento) do total da condenação apurado na execução, conforme estipulado na cláusula 2 da cópia do contrato assinado (doc. anexo) entre Reclamante e seus patronos.
Não se trata de verba sucumbencial inexistente na Justiça do Trabalho, mas sim o equivalente mínimo de remuneração que o Reclamante pagará aos profissionais que contratou.
Este entendimento inovador vem sendo utilizado por nossos Tribunais, senão vejamos:
“HONORÁRIOS CONVENCIONADOS. PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO. A luz dos arts. 389, 402 e 404/NCC, comprovada a contratação de advogado particular para obter o reconhecimento de seu direito perante o Poder Judiciário, mediante a juntada do contrato de prestação de serviços, o Reclamante faz jus, a título de perdas e danos, o valor dos honorários contratados com o causídico. Conforme máxima de Chiovenda, “na medida do que for praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter” (apud Dinamarco).“ (TRT 15ª R.; ROPS 1044-2006-119-15-00-1; AC. 44132/07; 8ª C.; Rel p/o Ac. Juíza Vera Teresa Martins Crespo; DOESP 14/09/2007; p. 42) (g.n).
No mesmo sentido, atualmente, entende o Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL. 211 CÓDIGO CIVIL.1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre os acordãos que versem sobre situações fáticas idênticas.3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à Justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido. 389395404CC/02389395404CC/028ºparágrafo único CLT. (Resp 1027797 MG 2008/0025078-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/02/2011, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: Dje 23/02/2011).
O deferimento da verba, portanto, é cabível, à base de 20% sobre o valor da condenação, acrescidos de juros e correção monetária, em decorrência do disposto nos artigo 133 da CF, artigo 20 do CPC e Lei 8.906/94, o que ora se requer.
12 - DA INCIDÊNCIA DO ART. 475-J DO CPC
O Reclamante pugna seja determinado no comando exequendo que a Reclamada efetue, no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação, pena de acréscimo da multa no percentual de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J do CPC.
EM VISTA DO TODO EXPOSTO REQUER E RECLAMA:
a) Reconhecimento da fraude praticada pela Reclamada – Pagamento de salários “Por fora”, pugnando pela declaração da natureza salarial das comissões recebidas, na média de R$800,00 (oitocentos reais) mensais............................................................... a apurar;
b) Condenação da Reclamada ao pagamento dos reflexos e incidências da média dos valores recebidos “por fora” durante todo o contrato de trabalho no RSR, Aviso Prévio, 13º Salário, férias vencidas e proporcionais + 1/3, FGTS acrescido da multa de 40%, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais. .......................... a apurar;
c) Condenação da Reclamada ao pagamento, dos repousos semanais remunerados que a ele não foram quitados, o que é devido, no período imprescrito, devidamente atualizados com juros e correção monetária, nos termos da Súmula 27 do TST.........................................a apurar
d) Condenação da Reclamada ao Recolhimento do FGTS mais multa de 40% do FGTS, sobre as comissões recebidas, na média de R$800,00 (oitocentos reais) mensais, 01/09/2007 à 16/07/2011 (OJ 82 da SBDI-1 do TST), devidamente atualizados com juros e correção monetária............................................... a apurar
e) Condenação da Reclamada ao pagamento das horas extras suplementares, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos das Súmulas 264 e 347 do TST, bem como ao seus reflexos no FGTS e indenização de 40%, Férias Proporcionais, Aviso Prévio, 13º Salário proporcional, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais......................................................................................................................a apurar;
f) Condenação da Reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora extra por dia, à título de intervalo para refeição e descanso não fruído, durante todo o contrato de trabalho, acrescidas do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT 2010/2011 (em anexo), nos termos das Súmulas 264 e 347 do TST, bem como seus reflexos no FGTS e indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária..................... a apurar
g) Condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças nas Férias Vencidas 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, mais o Terço Constitucional, devidamente atualizados com juros e correção monetária................................................................................................................. a apurar;
h) Condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças nos Décimos Terceiros Salários 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011, devidamente atualizados com juros e correção monetária...................................................................................................a apurar;
i) Condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças nas verbas rescisórias, face ao cômputo das comissões, adicional de insalubrdade, horas extras e repousos semanais remunerados, conforme exposto anteriormente, que deverão ser calculadas, tendo como base a maior remuneração............................................................................................ a apurar;
j) Condenação da Reclamada ao pagamento da indenização por perdas e danos, relativos à verba honorária cabível, à base de 20% sobre o valor da condenação, acrescidos de juros e correção monetária, em decorrência do disposto nos artigo 133 da CF, artigo 20 do CPC e Lei 8.906/94, o que ora se requer.
k) Requer seja declarada como base de cálculo das parcelas ora reclamadas, nos termos da Súmula 264 e 347 do TST, a remuneração composta pelo salário fixo + adicional de insalubridade (Súmula 139 TST) + média de comissões (07/2010 a 06/2011) + média do RSR sobre comissões + média de horas extras (07/2010 a 06/2011) - (OJ-SDI-1 nº 47) + média de RSR sobre horas extras
l) Requer seja compelida a Reclamada a trazer aos autos, os recibos salariais, a título de comissões, pagos “por fora”, durante todo o contrato de trabalho, SOB AS PENAS DO ART. 355 C/C 359.
m) Determinação de pagamento da condenação no prazo estabelecido no art. 475-J do CPC, sob pena de acréscimo da multa no percentual de 10% (dez por cento).
Requer seja a Reclamada notificada para que, querendo, conteste a presente reclamatória, sob pena de confissão e revelia.
Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da Reclamada, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, do CPC).
Nos termos do art. 14, §1º da Lei 5.584/1970, das Leis 1.060/1950 e 7.115/1983 e do art. 790, § 3º, da CLT, requer os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, por ser pobre no sentido legal, e por não ter condições de demandar sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.
Finalmente, espera seja a presente ação julgada procedente, com a condenação da reclamada nos pedidos, acrescido de juros e correção monetária, na forma da lei, mais custas processuais e honorários advocatícios (CPC art. 20 e seus §§ c/c art. 133 da CF e Lei 8.906/94).
Dá-se à causa o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2012.
xxxxxxxxxx
