domingo, 13 de julho de 2014

EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ DA ___ VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS











URGENTE – TUTELA ANTECIPADA

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, através de seus procuradores, procuração em anexo, vem respeitosamente a presença de V.Exa., propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS, MORAIS, ARBITRAMENTO DE CLÁUSULA PENAL, REPETIÇÃO EM DÉBITO,
C/C TUTELA ANTECIPADA

Em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL- CEF - Instituição financeira sob a forma de empresa pública, vinculada ao Ministério da Fazenda,  inscrita no CNPJ 0.360305/0001-04 , com sede na Rua Pouso Alegre, nº 2342, Bairro: Santa Tereza, Belo Horizonte-MG, pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I - DOS FATOS

Os Requerentes celebraram com a Requerida, em 12 de agosto de 2009, contrato (DOC. 01) por instrumento particular de compra e venda de unidade isolada e mútuo com obrigações e alienação fiduciária – carta de crédito individual – FGTS com utilização dos recursos da conta vinculada do FGTS dos devedores fiduciantes, tendo como objeto, apartamento xxxxxxxxxx

Pelo contrato ficou pactuado o pagamento de parcelas no valor de R$ 521,70 (quinhentos e vinte e um reais e setenta centavos), sendo R$ 496,67 a título de prestação e R$ 25,03 (vinte e cinco reais e três centavos) como seguro.

A operação financeira teve como garantia a alienção fiduciária do imóvel que residem atualmente, constituindo direito real dos Requerentes.

Com o objetivo de tornar pública e fazer surgir os direitos arrolados no art. 1225 do Código Civil, bem como da Lei 9.514/97 que regula a Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, e trazer segurança jurídica, os Requerentes buscaram registrar o contrato de compra e venda, para tanto, a 1ª Requerente se dirigiu ao 4º Cartório de Registros de Imóveis de Belo Horizonte, para proceder o seu devido registro.

Ocorre, que o cartório responsável pelo registro do contrato de compra e venda do imóvel, conforme parecer apresentado sob o título – Solicitação de Exame, nº. 3086 – (DOC. 02) – negou preliminarmente o registro, pois aos vendedores, em relação ao imóvel, faltava realizar:

Considerando a complexidade da situação é necessário traçar o seguinte quadro:
Ao total são 13 (treze) vendedores/proprietários com direitos reais sobre o imóvel.

Os vendedores que apresentaram irregularidade (necessidade de sobrepartilha e divórcio) para possibilitar o registro do contrato de compra e venda do imóvel são:

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Pois bem. Conforme se verifica na relação de documento, apresentados pelo Cartório de Registro de Imóveis, a quantidade de procedimentos que deverão ser adotados para realizar o registro do contrato de compra e venda pelos Requerentes, é um ônus que não deve ser suportado pelos Requerentes, qual seja, a contratação de serviços advocatícios para a realização dos procedimentos acima relatados.

xxxxxxxxxxxxxx

A CAIXA ECONÔMICA INFORMOU QUE NÃO EXISTIA NENHUMA PENDÊNCIA OU RESTRIÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO  DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL, NEM MESMO PARA O REGISTRO DO MESMO DIANTE AO CARTÓRIO COMPETENTE, em favor dos requerentes.

OS REQUERENTES ATUALMENTE VIVEM PRESSIONADOS PELOS VENDEDORES/PROPRIETÁRIOS DO IMÓVEL QUE NÃO RECEBERAM O DINHEIRO PELA VENDA, UMA VEZ QUE O MESMO FOI BLOQUEADO PELA REQUERIDA, EM FUNÇÃO DAS PENDÊNCIAS ACIMA NARRADAS E DA IMPOSSIBILIDADE DE REGISTRO DO CARTÓRIO COMPETENTE.

Os Requerente vivem atualmente, na incerteza pois a qualquer momento podem ser retirados do imóvel, sem condições de adquirir outro ou alugar para moradia com sua família por conta da restrição cadastral junto aos órgãos de proteção ao crédito, sem que tiverem dado causa a esta situação.

Os Requerentes não tem a pretensão de continuar morando no imóvel haja vista a incerteza e insegurança trazida pela quantidade de procedimentos que devem ser adotados para a sua regularização.

I.A - DA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO – NEGATIVAÇÃO DO REQUERENTES

TUTELA ANTECIPADA

Na qualidade de mutuário e considerando a dificuldade de resolver a pendenga, e não vislumbrando uma solução que efetivasse seus direitos de devedor-fiduciante, os Requerentes suspenderam o pagamento das prestações pactuadas no contrato de compra e venda do imóvel.

O certo é que até o presente momento, o requerente teve seu nome registrado no cadastro do SPC/SERASA e 2º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Brasília/DF, recebendo ainda Notificação Extrajudicial, por conta de um débito que nem sequer o credor tem legitimidade para cobrar.
Após a suspensão, a Requerida enviou aviso de Pós-Vencimento, comunicando o atraso do 31º dia, acusando o não recebimento da prestação – n.º 50 - com vencimento 12/10/2013, no valor de R$ 518,32 (quinhentos e dezoito reais e trinta e dois centavos).

Cada devedor recebeu um aviso de cobrança da parcela retrovencida.

Ocorre que a Requerida não poderia fazer tal cobrança nem tampouco a negativação dos nomes dos Requerentes, vez que, não é nem POSSUIDORA INDIRETA DO IMOVEL, pois nos termos dos art. 22 e 23 da Lei 9514/97 e na CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, in verbis:

Mediante o registro do contrato, ora celebrado no competente registro de Imóveis, estará constituída a propriedade fiduciária em nome da CEF, efetivando-se o desdobramento da posse, tornando-se os devedores-fiduciantes, possuidores diretos e a CEF, possuidora indireta do imóvel objeto da garantia.

A conduta da Requerida, sem dúvida, causou danos à imagem, à honra e ao bom nome do requerente  ao lançar  seu nome nos cadastros do SPC/SERASA e 2º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Brasília, de modo que encontra-se com uma imagem de mau pagador, de forma absolutamente indevida, eis que nada deve, pois a divida e inexistente, sendo sua origem de um contrato nulo onde não houve contraprestação, não pode a empresa requerida se eximir da responsabilidade pela reparação do dano causado.
Sobre o tema, assim já decidiram o egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in verbis:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CEF. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DE AVALISTA EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NO SERASA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DA FALTA DE PAGAMENTO DO DÉBITO PELO TITULAR DA DÍVIDA. ERRO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. Há falha na prestação de serviço pela instituição bancária quando, antes de inscrever o nome de cliente - avalista em um contrato de empréstimo - em cadastro de restrição ao crédito, deixa de proceder à prévia comunicação da falta de pagamento do débito, no valor de R$ 330,97 (trezentos e trinta reais e noventa e sete centavos), pelo titular da dívida. 2. O valor da indenização, fixado em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), mostra-se adequado, tendo em vista a pouca repercussão do fato na esfera jurídica da Autora, mormente ante a circunstância de que seu nomepermaneceu inscrito no SERASA por apenas alguns dias, entre 28/04/2001 a 09/05/2001. 3. Apelação da Autora improvida.
Encontrado em: AC 200133000237260/BA ,TRF1; APELAÇÃO CIVEL AC 24275 DF 2001.34.00.024275-8 (TRF-1) DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS

Em novembro deste ano, ambos os Requerentes tiveram seus nomes inclusos em registro de débito do serviço de proteção ao crédito – SPC/SERASA bem como o protesto do contrato no 2º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Brasília, conforme extrato em anexo. 


I.B - SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÚTUO– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
ART. 219 DO CPC – CONTRATO DE FINANCIAMENTO SOB LITÍGIO
TUTELA ANTECIPADA
Pelos fatos e fundamentos acima narrados, a suspensão dos efeitos do contrato é medida que se faz necessária, em virtude dos defeitos, vícios que impossibilitam a Requerida de tomar qualquer medida seja judicial ou extrajudicial contra os Requerentes, haja vista, litígio ora instaurado pelo contrato de financiamento.
Sendo discutida a legalidade da alienação fiduciária de um imóvel pela ante a impossibilidade do registro do contrato junto ao cartório competente, é prudente a concessão da antecipação de tutela para determinar a suspensão dos efeitos do contrato, uma vez que a sua continuação poderá causar aos Requerentes, perigo de irreversibilidade, com o risco de consolidação da propriedade em nome do banco e alienação extrajudicial.
Na análise trazida à baila, quando se fala que há litígio judicial instaurado pelos Requerentes, com relação a contrato de financiamento em discussão, visando a sua nulidade, há que se consagrar, necessariamente, a total desconsideração de solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.
Se o objeto do presente litígio é a falta de requisitos legais que impedem a aquisição da propriedade plena por parte dos Requerentes, assim como a falta de consentimento dos demais xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, não pode o contrato em discussão ter seus efeitos perdurando no tempo.

Em função das medidas tomadas pela Requerida, quais sejam, a negativação dos Requerentes em cadastro de inadimplentes, bem como outras medidas judiciais que poderão ser tomadas, como a execução do contrato, a suspensão dos efeitos do contrato é medida extremamente necessária.

O direito material dos Requerentes para a aquisição plena da propriedade está seriamente afetado, uma vez que havendo o totalmente adimplemento do contrato a propriedade do imóvel não será transferida aos mesmos.

Assim, diante destes fatos, requer a V.Exa., liminarmente a suspensão do contrato de compra e venda de unidade isolada e mútuo e alienação fiduciária, para todos efeitos legais.

I.C - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO E
RETIRADA DOS NOMES DA LISTA DE INADIMPLEMENTE DO SPC/SERASA E CARTÓRIO

Dispõe o art. 273, do CPC que, a pedido da parte, será possível a antecipação da tutela, deste que existindo prova inequívoca, convença da verossimilhança das alegações, e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

In casu, a prova inequívoca, EXTRATO DO SERASA, assim como a NOTIFICAÇÃO CARTORIAL, juntada aos autos e suficiente para atestar a verossimilhança das alegações, de se conclui que as provas são incontroversas. Ademais, a receio de dano irreparável (ou de difícil reparação) vistos que o requerente necessita de seu nome limpo para que leve uma vida de consumidor normal.

E ainda, como prova inequívoca é a solicitação de exame n.º 2607, expedida pelo 4º Cartório de Registro de Imóveis de Belo Horizonte, informando as pendências que deverão se resolvidas para o registro do contrato de alienação fiduciária.

Assim, faz juz o autor a antecipação de tutela quanto à retirada de seus nomes do rol de inadimplentes, oficiando os respectivos órgãos, sendo eles o  órgão de defesa ao crédito SPC/SERASA e a retirada do protesto 2º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Brasília assim como, a suspensão dos efeitos do contrato para todos os fins legais.

II - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
II.A - PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres de esclarecimentos, situação que surge seguidamente quando uma das partes dispõe de maiores informações ou de conhecimentos que deve ser repassados imediatamente a outra parte de modo que esta possa decidir sobre celebrar ou não o negócio jurídico.
É no principio da boa-fé objetiva, que as partes ao celebrarem um negócio jurídico, tem o dever de agir com clareza e lisura de modo que o desejo da parte contratante esteja previsto e atendido.
No contrato em discussão não havia a menor possibilidade dos Autores em saberem a quantidade pendengas que deveriam ser sanadas para a total regularização do negócio jurídico firmado com a Requerida.
Os Requerentes por diversas vezes, entraram em contato com a Requerida, que ficou ciente das pendengas que surgiram, mesmo assim nada fez para solucionar as pendências, desrepeitando desta forma a boa-fé objetiva que deve reinar nas relações jurídicas e é um princípio que deve ser respeitado por todas as partes.


II.B – PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO AOS REQUERENTES/CONSUMIDORES
Pelos fatos narrados, o Requerentes vivem na incerteza e total insegurança pois a qualquer momento podem ser retirados de forma compulsória do imóvel pelos vendedores, legítimos proprietários da coisa.
Os Requerente pagavam a Requerida, mas em função do bloqueio dos valores que seriam pagos aos vendedores, por causa das pendengas acima descritas entenderam por bem cessar o pagamento haja vista a incerteza que reina no casal.
Na atual situação a Requerida/CEF é um terceiro estranho a relação jurídica, não possue a posse indireta do imóvel, uma vez que o contrato de compra e venda não foi registrado no cartório competente.
Os vendores podem se valer a qualquer momento de uma ação de reintegração de posse contra os Requerentes o que gera ainda mais insegurança aos Requerentes.
Sobre o princípio da informação ao consumidor, esclarece Rizatto Nunes , in verbis;
O dever de informar é princípio fundamental na Lei n. 8.078, aparecendo inicialmente no inciso II do art. 6º, e, junto ao princípio da transparência estampado no caput do art. 4º, traz uma nova formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado.

Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.

Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela. (Curso de Direito do Consumidor – ed. Saraiva – 7ª ed. São Paulo – p. 185)

II. C - PRINCIPIO DA SEGURANÇA AO CONSUMIDOR

A Requerida – Caixa Econômica Federal – é empresa pública de direito privado – faz parte da administração pública indireta, e neste caso aplica-se o princípio da segurança jurídica advindo do Direito Administrativo.

O princípio da segurança ao consumdor esculpido nos arts. 6º, I; art. 8º; art. 10; art. 12, § 1º da Lei 8078/90 é a garantia que os mesmos terão na aquisição de produtos ou serviços sem defeitos possam prejudicar o seu consumo.

Sobre o princípio em questão aduz com clareza Sérgio Cavalieri Filho:
... o princípio da segurança está entre os mais importantes do CDC, porque nele se estrutura todo o sistema de responsabilidade civil nas relações de consumo. (Programa de Direito do Consumidor, 2008)

A Requerida pela sua estrutura e a qualidade de seus profissionais de uma instituição financeira – deveria garantira aos Requerentes a produção de todos os efeitos necessários a celebração do contrato de compra e venda do imóvel em questão.

II.D – DEVERES E DIREITOS DO DEVEDORES FIDUCIÁRIO

LEI 9.514/1997 – ART. 166, V DO CÓDIGO CIVIL

DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

Em função da quantidade de pendências informada pelo cartório competente para o registro do contrato de alienação fiduciária, os Requerentes não tem a menor pretensão em continuar a morar no imóvel, pela inércia da Requerida e dos vendedores em resolver a pendenga.

Os Requerentes, após a celebração do contrato de alienação fiduciária, conta vinculada FGTS, têm, na qualidade de devedores-fiduciantes o direito de se tornar proprietários do imóvel, após a condição resolúvel ser verificar.

 O que acontece até este exato momento é que os Requerentes possuem a posse do imóvel, e não resolvendo a pendenga acima narrada dos vendedores e as pendências cartoriais, jamais poderão registrar o imóvel no Cartório de Registro de Imóveis, transferindo assim a sua propriedade, direito garantido pela Lei 9514/97, in verbis:
Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.
        § 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.
        § 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

É fato que os Requerentes estavam adimplindo o contrato regularmente cumprindo seu com o pagamento das parcelas celebradas, sem sequer ter a certeza de ter o imóvel em seu nome poderia se tornar propriedade do casal.

 E entendimento deste requerente que este contrato e eivado de vícios e irregularidades e sequer deveria ter sido celebrado, pois da forma em que foi apresentado ao Cartório competente para o seu registro, jamais haverá o registro.

O contrato de alienação de fiduciária é formal, podendo ser por instrumento público ou particular e devendo ser registrado perante à matrícula do imóvel respectivo, para valer contra terceiros.

Neste sentido citamos o art. 23 da Lei 9514/97:
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. (Grifamos)
        Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Afirma o inciso V do art. 166 do Código Civil, in verbis:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

No caso sob análise, por determinação legal, para que os Requerentes possam ter direito de aquisição sob a coisa alienada fiduciariamente, se faz necessária o registro do contrato de compra e venda para que seu direito de devedor possa futuramente garantir a propriedade do bem.

Já o art. 104, III, também do Código Civil, assim determina, quanto a validade do negócio jurídico que requer:
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Para que o negócio jurídico, in casu, possa ter eficácia, ou seja, produza os efeitos desejados pelos Requerentes é necessário o registro do imóvel para a aquisição da propriedade no cartório competente.

Assim sendo, diante da impossibilidade de registro do contrato de compra e venda no cartório competente, e que tal ônus não pode ser imposto aos Autores e que os mesmo não pretendem continuar a residir no imóvel ora financiado, deve o presente contrato ser declarado nulo e seus efeitos retroagindo ex-tunc, procedendo a Requerida a restituição de todos os valores pagos, corrigidos com juros e correção monetária.
II.E - DOS DANOS MATERIAIS – TEORIA DA PERDA DA CHANCE
RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CDC
O contrato em análise quando foi pactuado em 09/2009 o valor do imóvel financiado, conforme avaliação feita pela engenharia da Requerida, estava no patamar de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), sendo que nos dias atuais o valor do imóvel gira em torno de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
Nos dias atuais, os Requerentes não poderão comprar um imóvel com a mesma localização – bairro Santa Tereza – pelo mesmo valor adquirido a época da celebração do contrato em função da renda mensal de ambos.
Com o aquecimento da economia brasileira, a grande valorização dos imóveis, o que é notório para a sociedade brasileira, os Requerentes nos dias atuais com sua renda – a mesma na época da celebração do contrato - não conseguiriam adquirir outro imóvel nas mesmas qualidades do imóvel ora financiados. E neste caso aplica-se a teoria da perda da chance.
O dano material sobre a ótica da perda da chance, se trata de uma terceira espécie de dano patrimonial, consistente em um dano material hipotético, porém real, intermediário entre o lucro cessante e o dano emergente (o que a vítima perdeu).
A perda de uma chance está caracterizada quando a vítima vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura que, dentro de um contexto ou uma lógica razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.
Nas lições de Sergio Cavalieri Filho:
A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. pág. 75.)
Segundo Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, ed. Atlas - 2012),
“...para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva. Devem ser analisados requisitos básicos como os de que as chances sejam sérias e reais, bem como a quantificação das chances perdidas, onde a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima.

Muito embora seja uma matéria relativamente nova no direito pátrio brasileiro a jurisprudência caminha no sentido de aplicar a teoria da perda chance, sobretudo, no caso em tela, pois a possibilidade de êxito já era real e havia se iniciado com a celebração do contrato de compra e venda por alienação fiduciária, não se tratando de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória.

Neste sentido já se manifestou o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS DECORRENTES DE DESAPROPRIAÇÃO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte admite a responsabilidade civil e o conseqüente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance, "desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória " (REsp 614.266/MG, DJe de 2/8/2013).

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também já se manifestou sobre a teoria em análise.

PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. INDENIZAÇÃO. EXTENSÃO. ÁREA REMANESCENTE. DESCABIMENTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. 
1. O laudo administrativo apresentado pelas expropriantes é sólido e bem fundamentado, tendo corretamente avaliado o imóvel, levando em conta sua localização, acesso, tipo de solo, clima, hidrografia, realidade imobiliária, etc. Trabalho que bem reflete o valor de mercado da propriedade. 
2. A indenização em separado pela área remanescente do imóvel só é cabível quando houver desvalorização ou inutilidade da mesma, o que não restou demonstrado nos autos.
3. A Teoria da Perda de uma Chance pressupõe a demonstração de que a vítima de uma conduta lesiva perpetrada por outrem possuía chance real e séria de obter uma situação futura mais favorável, da qual foi privada. Na hipótese, o empreendimento do autor encontrava-se apenas no plano hipotético, sem nenhuma infra-estrutura iniciada, não havendo que se falar em indenização por perda de uma chance.
4. Apelação não provida. Numeração Única: 0005294-54.2009.4.01.4300 AC 2009.43.00.005294-7 / TO; APELAÇÃO CÍVEL - DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO

A questão apresentada cuida de nova vertente na responsabilidade civil: a possibilidade de reparação pela perda de uma chance na aquisição do imóvel que na época do negócio jurídico estava avaliado em R$ 90.000,00 (noventa mil reais) e atualmente gira em torno de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Em outras palavras, o ressarcimento pela perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo.
A perda da chance no caso em tela, foi real pois se traduziu no contrato de compra e venda firmado com a Requerida que por sua culpa chancelou um contato impossível de produzir os efeios necessários para a aquisição da propriedade pelos Requerentes.
Por todo exposto, pelo fato dos Requerentes que tiveram uma chance real de adquirir a tão sonhada casa própria, e pelos fatos acima narrados diante da impossibilidade de se adquirir a propriedade do imóvel alienado fiduciariamente, da mesma localização e tamanho – xxxxxxx - deve a Requerida ser condenada a pagar, a diferença no valor de R$ 210.000,00 (duzentos mil reais), como único modo de garantir aos mesmo que poderão adquirir outro imóvel da mesma qualidade do contrato de compra e venda sob discussão.
Sucessivamente, nos termos do art. 289 do CPC, caso este juízo entenda não ser cabível a indenização pelo valor sugerido, que seja, pelo principio da proporcionalidade e razoabilidade, seja por uma valor que possibilite os Requerentes a adquirirem outro imóvel com a mesma qualidade e em uma área próxima a atual.
Assim, nos termos do art. 475-D do CPC, requer a V.Exa., que se faça na fase de liquidação de sentença, por arbitramento e que seja nomeado perito para avaliação do bem imóvel nos dias atuais.
Requer também, seja compelida a Requerida a trazer aos autos, à título de prova, o laudo feita pelos engenheiros, uma vez que a o financiamento somente é aprovado após a chancela da avaliação do imóvel, considerando o valor do mesmo a época da celebração do contrato feito pelos Requerentes, SOB PENA DE PRESUMIREM-SE VERDADEIROS TODOS OS VALORES ALEGADOS NA INICIAL, ART. 355 E 359 DO CPC.

II.F - ARBITRAMENTO DE CLÁUSULA PENAL PELO PODER JUDICIÁRIO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – RECIPROCIDADE CONTRATUAL

DECLRAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA

VENDA CASADA – SEGURO VIDA MULHER E SEGURO RESIDENCIAL

No contrato de compra e venda sob discussão, elaborado pela Requerida, não há previsão de multa no caso de eventual descumprimento pela mesma, apenas para os Requeridos.

Quanto aos princípios gerais de direito, além da equidade e isonomia, apontam como abusiva a prática de impor penalidade exclusiva ao consumidor. O prestador de serviço não pode ficar isento de sanção em situações de descumprimento análogas às previstas para o consumidor.

O Egrégio Superior Tribunal se manifestou no sentido ser abusiva a cláusula que prevê multa apenas para o consumidor, in verbis:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO  ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA (VENDEDOR).
DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO USO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO, A TÍTULO  DE SUCUMBÊNCIA, DE LAUDO CONFECCIONADO EXTRAJUDICIALMENTE PELA PARTE VENCEDORA. DESCABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 19 E 20 DO CPC. INVERSÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA MULTA EXCLUSIVAMENTE EM BENEFÍCIO DO FORNECEDOR, PARA A HIPÓTESE DE MORA OU INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE.
1. Apesar de a rescisão contratual ter ocorrido por culpa da construtora (fornecedor), é devido o pagamento de aluguéis, pelo adquirente (consumidor), em razão do tempo em que este ocupou o imóvel. O pagamento da verba consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona diretamente com danos decorrentes do rompimento da avença, mas com a utilização de bem alheio. Daí por que se mostra desimportante indagar quem deu causa à rescisão do contrato, se o suporte jurídico da condenação é a vedação do enriquecimento sem causa. Precedentes.
2. Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor - construtor de imóveis - em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel.
3. Descabe, porém, estender em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza de cláusula penal moratória, mas indenizatória, mas indenizatória. - EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 955.134 - SC (2007/0114070-5) EMBARGANTE : SÓ CASAS EMEPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTROS ADVOGADO : LUIZ ANTONIO PEREIRA RODRIGUES E OUTRO(S) EMBARGADO : BERNARDETE CORRÊA BERRI  ADVOGADOS : ALDO GUILLERMO MENDÍVIL BURASCHI E OUTRO(S) LUCIANO DA CONCEIÇÃO E OUTRO(S)

O Ministro relator Luis Felipe Salomão afirmou que o art. 51 do CDC, ao enumerar algumas cláusulas tidas por abusivas, deixa claro que, nos contratos de consumo, deve haver reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as cláusulas contratuais que:

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;


De igual modo, a Portaria n.° 4, de 13.3.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) prevê que são abusivas as cláusulas que:

 "estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor".

No contrato em litígio, as cláusulas que preveem multa para os Requerentes são:
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – IMPONTUALIDADE – Ocorrendo impontualidade na satisfação de qualquer obrigação de pagamento, a quantia a ser paga será atualizada monetariamente desde a data de vencimento até da data doa efetivo pagamento com base no critério pro rata die, aplicando-se o índice utilizado para a atualização dos saldos dos depósitos em caderneta de poupança, desde a data do vencimento, inclusive até a data do pagamento.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – Sobre o valor da obrigação em atraso, atualizada conforme previsto no caput desta cláusula, incidirão juros remuneratórios, calculados pelo método de juros composto, com capitalização mensal, à mesma taxa de juros prevista no item 9 do quadro “C” deste instrumento.
PARÁGRAFO SEGUNDO – Sobre o valor da obrigação em atraso atualizada monetariamente, de acordo com o previsto no caput desta cláusula, incidirão juros moratórios à razão do 0,033% (trinta e três milésimos por cento) pó dia de ataso.
PARÁGRAFO TERCEIRO – No pagamento das prestações em atraso atualizadas monetariamente, conforme caput desta cláusula, será cobrada multa moratória de 2% (dois por cento) nos termos da legislação vigente.
PARÁGRAFO QUARTO – Para fins de cálculo da atualização monetária, juros remuneratórios e juros moratórios, considera-se como data de vencimento do saldo residual, a data de vencimento da última prestação prevista para a presente operação.

Diante do manifesto descumprimento contratual por parte da requerida, haja vista a sua impossibilidade de registro no cartório competente, pelos Autores, que cumpriram grande parte do contrato, descumprimentos das CLÁUSULAS DÉCIMA QUARTA, vez que a Requerida não tem a propriedade fiduciário do imóvel e consequentemente não é POSSUIDORA INDIRETA do mesmo.

A bem da verdade, o contrato como um todo foi descumprido, pois aos Requerente existe a possibilidade de se adquirir a propriedade plena do imóvel ora financiado, sem qualquer impedimento aos Requerentes.

Estabelece o art. 408 do Código Civil que:

Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Muito embora seja objetiva a responsabilidade da Requerida, não se discutindo a culpa no caso em tela, é manifesta a culpa da Requerida, em razão da sua negligência em não garantir a eficácia do contrato de compra e venda.

A Requerida é instituição bancária que possui todo um aparato necessário para diligenciar e exigir dos vendedores o sucesso do negócio jurídico aqui em discussão.
Assim, considerando que não existe previsão de cláusula penal para o descumprimento contratual da Requerida, pelo princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, isonomia e proteção ao consumidor hipossuficiente, os Requerentes, requerem a V.Exa., que seja estipulada multa, pelo princípio da proporcionalidade e razoabilidade, considerando o descumprimento do contratual  da Requerida.
Requer ainda, que seja declarada a nulidade da CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA, por ser manifestamente abusiva, estipulando multa apenas para os Requerentes/Consumidores.

II.F - DO DANO MORAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA REQUERIDA

ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

NEGATIVAÇÃO DOS NOMES DO REQUERENTES

ANGÚSTIA E TRISTEZA GERADA PELA INEFICÁCIA DO INSTRUMENTO OCNTRATUAL

No ordenamento jurídico brasileiro, há uma obrigação ampla de não lesar, o qual, se não cumprido, corresponde ao dever de indenizar. A obrigação nasce sempre que, de um comportamento contrário àquele dever, resulta algum prejuízo injusto para outrem, seja material, seja moral.

Diante dos fatos acima narrados, considerando a negativação dos Requerentes, assim como os transtornos causados em função da negativa de registro do imóvel objeto contrato em discussão, a indenização por danos morais é medida que se faz necessária.

É importante mencionar ainda, as cobranças que os Requerentes tiveram em função do bloqueio dos valores feito pela Requerida, do pagamento que seria feito aos vendedores do imóvel e ainda a possibilidade de perdê-lo, gerou angústia, sofrimento e tristeza, muito embora tais requisitos sejam irrelevantes em se tratando de responsabilidade objetiva por parte da Requerida.

Neste sentido citamos o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Na eventualidade de ser considerado que a responsabilidade da Ré é Subjetiva, (art. 186 do Código Civil), está caracterizada a culpa (imprudência) ao celebrar um contrato nulo, nos termos do art. 166, V do Código Civil, ante a impossibilidade de registro no cartório competente, mesmo tendo a Requerida toda a estrutura necessária para evitar o dano em dicussão.
Qualquer que seja o instituto a ser aplicado, Responsabilidade Subjetiva ou Objetiva, ainda assim, subsiste a obrigação de indenizar em razão dos danos morais e materiais causados ao Autor, pela conduta culposa e ilícita praticada pela Empresa-Ré.

II.H – DOS DANOS MATERIAIS - DAS DESPESAS – CARTORIAIS - GUIAS DE RECOLHIMENTO: IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – APÓLICE DE SEGURO – TARIFAS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
Ainda, no tópico dos danos materiais, os Requerentes tiveram gastos inerentes a celebração do contrato que foram exigidas pela Requerida e por força da Cláusula Segunda, Parágrafo Segundo:
Os devedores declaram que são responsáveis pelo pagamento de todos o valores para operação de financiamento, bem como taxa percentual anual e sua forma nominal como determina Resolução do BACEN, nº 3.517 de dezembro de 2007.

ITBI
R$ 2.204,60
Taxa de escritura
R$ 727,50
Taxa de avaliação
R$ 40,00
Taxa de pesquisa
R$ 60,00
TOTAL
R$ 3.032,10

A título de danos materiais, deve a Requerida ser condenada a restituir os valores pagos pelos Requerentes, no ato da celebração do contrato.

III – COMUNICAÇÃO E DECLARAÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR FIDUCIANTE

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA DO CONTRATO

Agindo de boa-fé, como acima narrado o Requerente procurou a Requerida registraram reclamação: no SAC - (Serviço de Atendimento ao Cliente) através do telefone: 0800-7260101, nº. de registroxxxxxxxxxxx, e na OUVIDORA, através do telefone: 0800-7257474, n.º de registro xxxxxxxxxxxxxx. Ainda assim, nenhuma solução foi apresentada pela Requerida.

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – O Devedor Fiduciante assume a obrigação de comunicar a CEF eventuais impugnações feitas a este contrato de financiamento, bem como quaisquer ocorrência que possam, direta e indiretamente, afetar o imóvel alienado, notadamente a mudança de sua numeração ou identificação, durante a vigência do presente contrato.


IV – REPETIÇÃO INDEVIDO/RESTITUIÇÃO EM DOBRO (ART. 42, CDC):

DÍVIDA INDEVIDA – MÁ-FÉ DA REQUERIDA NA COBRANÇA

Como acima narrado os Requerentes entraram em contato com a Requerida narrando todos os fatos, mesmo assim, a Requerida de má-fé, continuou com as cobranças procedendo ainda a negativação de seus nomes em cadastro de inadimplemente. Este é o primeiro indício de seu compartamento desleal.

Neste sentido o jurista Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, sobre a cobrança indevida e a negativação dos nomes dos Requerentes:

Por tudo o que se disse, cabe a aplicação do art. 42, parágrafo único, a toda e qualquer cobrança extrajudicial de divida de consumo. Consequentemente, a negativação do nome do consumidor em SPC, SERASA ou outro serviço de proteção ao credito enseja ao devedor cobrado ilegalmente pleitear a multa civil no dobro do valor indevido, sem prejuízo de perdas e danos de cunho moral, decorrentes da sua inclusão, sem justa causa, no rol dos devedores, pratica que, sem duvida, ofende sua honra pessoal e reputação de consumo. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto – 9ª edição – 2007. Rio de Janeiro – ed. Forense Univesitária. Pág. 406)


Os Requerentes registraram reclamação com a Requerida: no SAC - (Serviço de Atendimento ao Cliente) através do telefone: 0800-7260101, nº. de registro xxxxxxxxxxxxx, e na OUVIDORA, através do telefone: 0800-7257474, n.º de registro xxxxxxxxxxxxxxx. Ainda assim, nenhuma solução foi apresentada pela Requerida.

A MÁ-FÉ DA REQUERIDA ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA UMA VEZ QUE REALIZA COBRANÇAS MESMO COM TODAS IRREGULARIDADES NO CONTRATO E A SUA IMPOSSIBILIDADE DE REGISTRO DO CARTÓRIO COMPETENTE.

Ao longo da presente peça processual se discutiu vários pontos nulos, abusivos que a instituição financeira, ora Réu, impôs ao Autor, através das quais cobrou e recebeu valores indevidos, de pleno direito, nos termos do art. 51 do CDC.

Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor além de elencar vários direitos do consumidor e deveres do fornecedor de produtos ou serviços, também resguardou o direito do consumidor de reaver todos e quaisquer valores pagos indevidamente em dobro, nos dizeres do artigo 42, parágrafo único do diploma:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Desta forma, sendo declarado nulo o contrato de compra e venda por alienação fiduciária, aqui discutidas no presente feito como abusivas e nulas de pleno direito, os valores indevidos cobrados e pagos pelo Autor deveram ser devolvidos por valor igual ao dobro que pagou, de forma a inibir as práticas abusivas perpetradas pela instituição financeira, como medida corretiva e pedagógica, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC.

V -  DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam presentes determinadas condições.
Portanto, na presente ação deve ser determinado, se para o convencimento deste d. juízo, a inversão do ônus da prova de modo a garantir o direito da Requerente e filhos.

VI – DA VENDA CASADA – SEGURO DE VIDA – PRODUTO FORNECIDO MEDIANTE CONDICIONAMENTO PARA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
PRODUTOS – VIDA MULHER – SEGURO RESIDENCIAL
Se não bastasse as irregularidades acima descritas a Requerida impôs aos Requerentes produtos condicionados a celebração do presente contrato, quais sejam: SEGURO VIDA MULHER E SEGURO RESIDENCIAL.
AMBOS FORAM PAGOS, CONFORME PROPOSTA DE SEGURO EM ANEXO NA MESMA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL EM ANEXO, QUAL SEJA: 12 DE AGOSTO DE 2009.
Todos os valores indevidos pagos pelos Autores deverão ser devolvidos por valor igual ao dobro que pagou, de forma a inibir as práticas abusivas perpetradas pela instituição financeira, como medida corretiva e pedagógica, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC.
VI – DA INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Por previsão contratual, havendo imposição de algum produto por parte da Requerida, deve o Ministério Público Federal ser intimado, assim como demais órgãos de defesa do consumidor.
VII - DOS PEDIDOS


Ante todo exposto requer:



VI -  Seja deferida a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, até a decisão final da presente demanda, para:

A - A retirada dos nomes dos Requerentes do rol de inadimplentes, oficiando os órgãos de defesa ao crédito SPC/SERASA e a retirada do protesto 2º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Brasília – ENDEREÇO: RS 504 Bloco "A", Lojas 07/08. Av. W3 Sul – Asa Sul – Brasília/DF CEP 70331-515 assim como, a suspensão dos efeitos do contrato ora em discussão para todos os efeitos legais.

B - Entendendo este douto Juízo de forma diversa, requer sejam os pedidos de antecipação de tutela recebidos como pedidos cautelares incidentais, nos termos do art. 273, § 7º, do CPC;

C - No MÉRITO, a total procedência dos seguintes pedidos e para que:

D - Seja declarada a nulidade do contrato de compra e venda de unidade isolada e mútuo com obrigações e alienação fiduciária com utilização dos recursos da conta vinculada ao FGTS, retroagindo seus efeitos ex-tunc, condenando a Requerida a restituição de todas as parcelas pagas, corrigido com juros e correção monetária;

E – Por isonomia, em função da Cláusula Décima Quarta do contrato de compra e venda sob discussão, que seja condenada a Requerida, a multa arbitrada por este juízo, em função do descumprimento contratual;

E.1. – Seja declarada a nulidade da cláusula décima terceira do contrato em discussão uma vez que prevê multa apenas para o Requerentes;

F – Seja a Requerida condenada a indenizar os danos morais sofridos pelos Requrentes em razão da negativação indevida de seus nomes, assim como a dor, angústia e tristeza pelo descumprimento contratual;
G -  A título de danos materiais, pela perda chance, deve a Requerida ser condenada a pagar, a diferença no valor de R$ 210.000,00 (duzentos mil reais), como único modo de garantir aos Requerentes, adquirir outro imóvel da mesma localidade – bairro Santa Tereza – e tamanho, do contrato de compra e venda sob discussão.
G.1 – Sucessivamente, nos termos do art. 289 do CPC, caso este juízo entenda não ser possível a condenação, (por danos materiais descritos no tópico anterior)  da Requerida pelo valor da diferença do imóvel, do pedido anterior, que seja a Requerida condenada a indenização – danos materiais - por valor estipulado por este juízo.

H – Que seja a Requerida condenada a pagar a título de danos materiais, todas a taxas pagas por força do Cláusula Segunda, parágrafo segundo, todas elas corrigidas por juros e correção monetária.

I - Seja restituído em dobro todos os valores cobrados a maior, indevidamente, que serão apurados em liquidação de sentença, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC;

J - Seja restituído em dobro todos os valores cobrados a maior, a título de seguros impostos aos Requerentes de forma indevida, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC;

VIII. B – DOS REQUERIMENTOS:

A. Seja citado o Réu, na pessoa de seu representante legal, para querendo, contestar a ação, sob pena de revelia;

B. Seja invertido o ônus da prova em favor do Autor, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, dada a sua vulnerabilidade e hipossuficiência em face da instituição financeira - Réu;

C. Seja o Réu condenado a pagar custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por V. Exa., nos termos do art. 20 do CPC;

E. Requer ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária, pelo fato do Autor não possuir condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários de advogado;

F. Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos;

G – Requer por fim a intimação do Ministério Público Federal e demais órgãos de defesa do consumidor, tendo em vista o possível crime praticado pela Requerida.

Dá-se à causa, para fins de determinar o rito, o valor de R$ 250.000,00 (duzentos mil reais);

Termos em que, pede deferimento.

Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2013