sábado, 29 de junho de 2013



EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG.







xxxxxxxxxxxx, brasileiro, casado, policial militar, portador de RG sob o nº. M – xxxxxxxxxxxx– SSP/MG e de CPF sob o nº. xxxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado na xxxxxxxxxxxxxxxx0, vem, respeitosamente perante V. Exa., por seus procuradores que a esta subscrevem (ut instrumento de procuração incluso), ajuizar a presente


AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL, REPETIÇÃO INDÉBITO


em desfavor de xxxxxxxxxxxxxxxx., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 65.654.303/0001-73, com sede localizada xxxxxxxxxxxxxxxxxx, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir.


1.    – DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA:

Primeiramente, requer a V. Exa. que seja deferido os benefícios da Assistência Judiciária ao Autor, com fulcro na Lei nº. 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 7.510/86, por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de suas famílias, conforme declaração de insuficiência de recursos financeiro inclusa. (DOC. INCLUSO).


2. – DOS FATOS:

O Autor firmou com o Réu um contrato de arrendamento mercantil, modalidade CDC, sob o nº. xxxxxxxxx, no valor total de R$-xxxxxxxxxxxxx), para aquisição do veículo usado da marca VOLKSWAGEN, modelo PARATI, ano-modelo xxxxxxxxxxxxxx, cor cinza, placa CHASSI nº. xxxxxxxxxxxxxx, cujo pagamento foi financiado em 60 (sessenta) parcelas de R$ xxxxxxxxxxxx(xxxxxxxxxxx), conforme se pode observar através de contrato de financiamento. (DOC. INCLUSO);
Com efeito, o Autor efetuou o pagamento de xxxxxxx (xxxxxxxxxxxxx) parcelas do contrato,; cumulação de Comissão de Permanência com juros moratórios, remuneratórios e multa), totalizando o elevado, para não dizer absurdo, valor de R$-20.287,00 (vinte mil duzentos e oitenta e sete reais), conforme se observa no parecer técnico juntado pelo Autor.

Assim, frisa-se que o Autor encontra-se adimplente com a sua obrigação contratual.

Como é cediço as instituições financeiras se valem da UNILATERALIDADE dos contratos de adesão para imputar cláusulas abusivas aos Consumidores, estorcendo suas obrigações e dando ensejo às desproporções contratuais entre Fornecedor e Consumidor.

Comprovando a prática abusiva por parte da Requerida, de acordo com parecer técnico juntado pelo Autor, aonde ficou constatado a cobrança de juros de 1,6052% ao mês, equivalente a 21,0570% ao ano.


Desta forma, não concordando com os altos valores pagos mensalmente, e comparado ao valor que financiou e o valor total que pagará ao Réu, bem como ciente de todas as irregularidades praticadas pelas instituições financeiras, o Autor vem perante Vossa Excelência, verificando a ocorrência de cláusulas abusivas no presente contrato em anexo, requerer a sua revisão adequando o negócio jurídico ao ordenamento pátrio, conforme se pretende com a presente ação revisional. Em síntese, são os fatos.


3. – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:
3.1. – DO CABIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL:

Convivemos em uma sociedade complexa que constantemente sofre mutações em suas concepções e anseios.

O que há algum tempo o princípio ao pacta sunt servanda era tido como supremo, absoluto, hoje não o é, tendo que ser observado de igual forma a função social do contrato e, principalmente com o advento do Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, o princípio constitucional da proteção do Consumidor, relativizando tal fato.

Seguindo esta linha de raciocínio, caso o Consumidor que sequer teve acesso prévio ao contrato, como no caso em questão, mas contratou por ocasiões da vida que leram a tal ato, posteriormente, não concordando com os valores ali cobrados, poderá questionar sua regularidade ou não. Isso face o direito ao pleno acesso ao Poder Judiciário, art. 5°, XXXV, da CF/88.

Ademais, e faz necessário ressaltar não só a Teoria da Imprevisão é meio hábil a ensejar a revisão contratual, mas também cláusulas abusivas que são incompatíveis com o nosso ordenamento jurídico, no caso a Lei Federal nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que é perfeitamente aplicável ao caso em comento, segundo matéria já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.

“Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Assim, ocorrerá revisão contratual não somente quando advier fato que causará a umas das partes onerosidade excessiva (teoria da imprevisão), mas também quando ocorrer hipótese de lesão e ameaça aos direitos do Autor.

Destarte, e aplicando-se ao caso, o Código de Defesa do Consumidor, além de consolidar direitos e garantias fundamentais às relações de consumo, veio também a resguardá-los concedendo ao consumidor a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais que infrinjam seus direitos, conforme art. 6°, V c/c art. 51 do diploma.

Assim entende a doutrina sobre o caso em tela:

“Um dos direitos básicos do consumidor é de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relações de consumo), conforme disposto no art. 6°, n° IV, do Código. O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51). Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizando pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas, ‘entre outras’, as cláusulas que menciona. Ademais, o inc. XV do referido artigo contém norma de encerramento, que dá possibilidade ao juiz de considerar abusiva a cláusula que ‘esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor’. Em resumo, os casos de cláusula abusivas são enumerados pelo art. 51 do CDC em numerus apertus e não em numerus clausus.”[1]

Portanto, perfeitamente cabível a presente Ação Revisional de Contrato de Financiamento nos termos que se apresenta.


3.2. – DA VULNERABILIDADE E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR, ORA AUTOR:

O CDC traz em seu bojo o reconhecimento do consumidor como uma pessoa individual vulnerável, submisso, face o poder dos fornecedores, que na maioria das vezes são grandes empresas dotadas de grande poder econômico, principalmente em se tratando de instituição financeira, e partindo do pressuposto que os consumidores dependem dos produtos e serviços destas empresas, torna-o a parte mais frágil da relação de consumo.


Desta feita, no caso em tela efetivamente demonstra esta vulnerabilidade em que se encontra o Consumidor, aonde o Autor no momento da avença sequer sabia que tinha o direito de ter conhecimento do contrato firmado, bem como as devidas informações adequadas e claras acerca do contrato que estava firmando, com direito a especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, nos termos do art. 6, inciso III do CDC.

Isto quer dizer que é de suma importância para a correta contratação, que o consumidor tenha, PREVIAMENTE, acesso ao contrato que irá se formar. É direito do consumidor acesso prévio a todas as condições do contrato.

Ocorre que, simplesmente o Réu informou quantas parcelas deveria pagar e o valor de cada, bem como a taxa de juros ao mês, não dando oportunidade sequer a dar as devidas explicações sobre todo o contrato com os seus respectivos encargos contratuais, numa explicita afronta também ao art. 46 do CDC.


Portanto, demonstrado a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, como no presente caso, o magistrado deverá inverter o ônus da prova a seu favor.


3.3. – DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS:

3.3.1. – DA LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS (ART. 591 E 406 DO CÓDIGO CIVIL) – CLÁUSULA QUINTA (CUSTO EFETIVO TOTAL), DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:

Muito tem-se discutido a respeito do percentual de juros praticado pelas instituições financeiras, se limitado ao percentual de 12% ao ano (§ 3º, do art. 192, CF), se limitado a taxa média de juros apurada pelo Banco Central ou se ilimitado a taxa de juros.

Fato é que as instituições financeiras em sua prática diária se mostra a vontade para estipular o percentual que pretenda cobrar pelos seus serviços, além de inúmeros encargos abusivos que também se valem.

Ocorre que hoje predomina no meio jurídico uma literal confusão de interpretações equivocados do nosso ordenamento jurídico e de fatos jurídicos no decorrer do tempo, quanto a aplicação de juros reais. Senão vejamos.

Quanto ao tema, faz-se necessário citar tanto o Decreto n° 22.626 de 7 de abril de 1933 (lei de usura) quanto a Lei nº. 4.595 de 31 de dezembro de 1964 (Lei de Reforma Bancária). O primeiro diploma limitava o percentual de juros cobrados em quaisquer contratos ao dobro do percentual legal, ou seja, ao patamar de 12% ao ano. No entanto, posteriormente, com o advento do segundo diploma, este, autorizava a aplicação de percentuais de juros acima dos até então permitidos, desde que autorizados pelo CMN (Conselho Monetário Nacional).

Observa-se que, em dado momento histórico de nosso país era proibida a usura, ou melhor, era limitado o percentual de juros cobrados ao patamar de 12% ao ano, sendo que, em outro dado momento, superveniente, passou-se a permitir a utilização de juros a patamares acima dos até então limitados, mas por óbvio a cargo do CMN para sua autorização, caracterizando a revogação das disposições daquele Decreto, em 1964, data da promulgação da lei.

Contudo, somente quanto aos juros praticados pelas instituições que fazem parte do sistema financeiro nacional. E essa “derrogação” da lei de usura foi concretizada pela Súmula nº. 596 do STF, quando pôs uma “pá de cal” no assunto.

Súmula 596 - As disposições do decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

Mas, vale ressaltar que a dita Súmula foi publicada em janeiro do ano de 1.977, portanto, bem antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, em um momento político e jurídico diverso do presente, onde se podia estipular o percentual de juros acima de 12% ao ano.

Com o advento da Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 192, § 3º ficou consagrado constitucionalmente que as instituições financeiras não poderiam mais se valer de percentual de juros acima de 12% ao ano para a outorga de crédito, sob pena de crime de usura.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Para tanto o artigo 192, dispositivo este que encontra-se revogado pela Emenda Constitucional nº. 40/2003, previa que lei complementar regularia pormenorizado o sistema financeiro nacional, dando ensejo novamente a discussão sobre a possibilidade limitação ou não de juros praticados pelas instituições financeiras.

Logo, parte dos juristas alega que o referido dispositivo constitucional não se tratava de norma de eficácia plena, desta forma não poderia surtir seus efeitos, dada a absoluta falta de norma específica ao caso.

Assim, parte alega que o referido dispositivo foi revogado pela EC nº 40/03, sendo assim, na ausência de norma sobre o assunto, passou-se a ser permitida a utilização de percentual de juros acima de 12% ao ano pelas instituições financeiras, ficando a cargo do CMN a sua regulamentação, bem como do Poder Judiciário, caso acionado, verificar a abusividade dos juros de acordo com o caso concreto, tendo em vista a razoabilidade, equidade, função social do contrato; por fim, outros sustentam o argumento de que a matéria encontra-se sumulada pela súmula 596 do STF, sendo autorizada a utilização de juros remuneratórios a patamares acima dos 12% ao ano.

Com a devida vênia, entendimentos estes equivocados.

Pois bem, como dito acima, a Súmula nº 596 foi editada bem antes do advento da Constituição Federal de 1.988, quando foi EXPRESSAMENTE, pelo § 3° do art. 192, naquela ocasião, revogado quaisquer disposições que autorizavam a utilização de juros remuneratórios excedentes a 12% ao ano. Isso se deu em 1.988, ou seja, 11 (onze) anos depois da publicação da Súmula, que a nosso ver perdeu o motivo de sua existência, assim como a Lei nº. 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária) foi derrogada, não mais podendo produzir efeitos, mesmo com a revogação do referido dispositivo constitucional.

Ademais, a Emenda Constitucional nº. 40/03 somente revogou o § 3º, do art. 192 da Constituição Federal, 15 (quinze) anos após a promulgação, não fazendo nenhuma alusão no que concerne a repristinação do inciso IX do art. 4º da Lei 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária). E conforme o art. 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, somente ocorre repristinação quando lei expressamente dispõe sobre tal fato, o que não ocorreu no presente caso.

Vale acrescentar ainda que o CMN não tem competência hoje para legislar sobre matéria financeira de um modo geral (art. 48, inciso XIII, CRFB), competência esta privativa do Congresso Nacional (art. 192, CRFB).

Assim sendo, na completa ausência de norma específica sobre tal tema aplica-se as disposições do Código Civil, o qual, em seu art. 591 impõe que as taxas de juros não poderão exceder ao patamar fixado pelo art. 406 do próprio diploma, ou seja, os juros devidos a Fazenda Nacional quando da mora ao pagamento de impostos, de 12% ao ano (art. 161, § 1º, CTN).

Esse é o entendimento da melhor jurisprudência do egrégio TJMG, senão vejamos:

EMENTA: CONTRATO BANCÁRIO – FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – JUROS REMUNERATÓRIOS – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL – Ao contrato bancário, na falta de lei específica, aplica-se o limite de juros de 12% ao ano estabelecido no Código Civil. – É nula a cláusula contratual que estabelece comissão de permanência à taxa de mercado ou cumulada com multa e juros de mora. – É vedada a capitalização mensal de juros, ainda que expressamente pactuada. (TJMG; Apelação Cível nº 1.0024.08.117423-7/001; 18ª Câmara Cível; Relator Des. Fábio Maia Viani; Publicado em 07-07-2009).


  Nesse contexto podemos observar a decisão da ministra do Superior Tribunal de Justiça – Nancy Andrighi sobre a redução dos juros cobrados abusivamente.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual. - Não se configura o dissídio jurisprudencial se ausentes as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255, caput e parágrafos, do RISTJ. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. (Brasília (DF), 03 de junho de 2008. (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora RECURSO ESPECIAL Nº. 1.036.818 - RS (2008/0046457-0).

Destarte, os juros aplicados pela instituição financeira, nos presentes autos, mostra-se ilegal, devendo os juros serem fixados ao patamar de 1% ao mês, sendo 12% ao ano, face a todo o exposto.


3.3.2. – DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – CLÁUSULA 3.2 - DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:

Outra cláusula abusiva que se mostra presente no contrato em discussão refere-se a ocorrência de Capitalização de Juros com periodicidade superior a um ano, fato este a nosso ver, bem como disseminado pela melhor doutrina e pelos tribunais, coberto de ilicitude, sendo vedada a sua ocorrência, salvo em alguns casos em que a lei expressamente autoriza a sua ocorrência, senão vejamos.

A Capitalização de Juros consiste na ocorrência de adição de juros ao capital principal, seja ela mensal, bimestral, trimestral, semestral ou anual, antes que os juros estejam vencidos, ou seja, consiste na cobrança de juros sobre juros, antecipadamente, de forma que os juros que já incidiram sobre o capital principal também sofrerão a incidência nos juros a serem aplicados nos períodos subseqüentes, ocorrendo assim o bis in idem.

Nesse sentido, tem-se manifestado a doutrina:

“A expressão ‘contar juros dos juros’ significa cobrá-los antes que se tornem ‘juros vencidos’. Isto é o que chamamos de anatocismo.”[2]

Para evitar essa ocorrência “juros sobre juros”, de juros não vencidos, comumente empregados pelas instituições financeiras, como o caso do Réu, que o ordenamento jurídico, assim como os tribunais, no transcorrer dos anos vem reprimindo sua utilização.

O Decreto nº. 22.626/33, conhecido por Lei de Usura, em seu art. 4º expressamente vedou a ocorrência de juros sobre juros, ou seja, juros capitalizados:

Art. 4º. E proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

Como bem disse o Exmo. Des. Flávio Rostirola membro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos autos da Apelação Cível nº. 2007061003588-9, na qual foi relator, diz que:

“A finalidade da norma concentra-se na repressão ao anatocismo. A prática de contarem-se juros sobre juros sobrecarrega a prestação, acarretando, de modo desnecessário, ônus.”

Destarte, com o advento do referido Decreto ficou definitivamente vedada a utilização de juros capitalizados, de juros não vencidos, pelas instituições financeiras. Fato este que ainda se confirmou com a Súmula 121 do STF, publicada no ano de 1.964, colocando fim às discussões judiciais quanto a sua aplicação:

Súmula 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Ademais, vale ressaltar que somente é permitida a capitalização de juros em casos previstos em lei, como na cédula de crédito rural, comercial ou industrial, o que não ocorre no caso em tela.

Acrescido a isso, a Súmula 596 do STF de 1977, ao contrário de muitos entendimentos equivocados de profissionais do direito, em nada refere-se a Capitalização de Juros, mas se ateve tão somente a taxa de juros e outros encargos financeiros praticados por instituições financeiras, não fazendo alusão alguma a ocorrência da capitalização de juros, como fez a Súmula 121 expressamente.

Assim, não há que se falar que a Súmula 596 do STF “autorizou” a aplicação de juros capitalizados, como alguns têm entendido. Sendo certo que ainda continua vedada a Capitalização.

Por outro lado, faz-se necessário levantar a questão novamente do art. 192 da nossa Carta Magna. Pois, o referido dispositivo, tanto na sua edição “original” quanto na nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, impõe a competência para legislar sobre a matéria do Sistema Financeiro Nacional para o Congresso Nacional (Poder Legislativo), e que deverá se dar por Lei Complementar, e não o Poder Executivo através de Medidas Provisórias como tem-se visto.

Ora, as Medidas Provisórias, publicadas pelo Poder Executivo, através da figura do Presidente da República, como o próprio nome diz são normas que visam assessorar a administração pública em caso de relevância ou de medidas que demandam extrema urgência, não cabendo e não sendo no mínimo razoável aguardar toda a tramitação de um projeto até se transformar em lei e surtir seus efeitos desejados.

Ocorre que o Poder Executivo se valeu erroneamente da Medida Provisória (MP nº 1.963-17 e MP nº 2.170-36) para autorizar a famigerada Capitalização de Juros em períodos inferiores a um ano. Olha o “poder de barganha” que as instituições financeiras têm para conseguir tal façanha! Agora, imagine se fosse um humilde trabalhador que ganhasse em média dois a três salários mínimos e fosse bater no gabinete do Presidente da República pedindo que o mesmo editasse uma Medida Provisória para vedar a capitalização de juros, pois, tal fato iria onerar muito seu contrato de financiamento, caso fosse contratar, para a compra de seu único veículo. Se ao menos conseguisse chegar até o Presidente! Com toda certeza iria o comover muito ao ponto de publicar várias Medidas Provisórias.

Deixando o inconformismo de lado, as referidas Medidas Provisórias sequer têm legitimidade para interferir no presente caso. Primeiro, pela matéria não se vestir de completa relevância visto que a Capitalização de Juros somente vem a beneficiar as instituições financeiras (coitadas!), em detrimento de toda população brasileira que depende delas; Segundo, não se veste também de extrema urgência, visto que desde a promulgação da Constituição Federal em 1988, que já previa lei complementar para regular o Sistema Nacional Financeiro, até a presente data sequer existe tal lei complementar.

Isso demanda urgência? É óbvio que não, pois, no estado em que encontramos é muito cômodo e lucrativo às instituições financeiras praticar o que lhes convier, e caso seja objeto de discussão judicial nos deparamos com essas aberrações jurídicas (art. 62, CRFB).

Além do mais, o art. 62, § 1º, inciso III, veda que o Poder Executivo tente legislar através das medidas provisórias quando a matéria estiver expressamente reservada a cargo de Lei Complementar, sob pena de ser inconstitucionalidade. Senão Vejamos.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
III - reservada a lei complementar;

E para piorar ainda mais a situação a MP n° 2.170-36/2001 (última edição), que sequer chegou a ser apreciada pelo Congresso Nacional, foi objeto de uma ADI sob o nº. 2.316/DF, a qual suspendeu a eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, no que concerne sobre a Capitalização de Juros inferiores a um ano, desde 03.04.2002.

Por fim, para consolidar a completa ilicitude da cláusula contratual que impõe a Capitalização de Juros no presente caso, a Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, através do incidente de constitucionalidade nº. 1.0707.05.100807-6/003, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, da MP 2.170-36/2001.

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE. VEDAÇÃO. MATÉRIA REGULADA EM LEI. DISCIPLINA ALTERADA. MEDIDA PROVISÓRIA. IMPROPRIEDADE. OBJETO DIVERSO. URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SISTEMA FINANCEIRO. MATÉRIA AFETA A LEI COMPLEMENTAR. QUESTÃO SUBMETIDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROLE CONCENTRADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE. (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.0707.05.100807-6/003 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0707.05.100807-6/002 - COMARCA DE VARGINHA - REQUERENTE(S): DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERCULANO RODRIGUES).

Assim como, é também entendimento do e. TJMG:

EMENTA: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REVISÃO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - POSSIBILIDADE - CDC - APLICAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO - VEDAÇÃO - TR - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC - RESTITUIÇÃO DE VALORES DE FORMA SIMPLES. As instituições bancárias estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Inadmite-se a capitalização mensal de juros quando não efetivada dentro das condições exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários, bem como da súmula 121 do STF. A Taxa Referencial de juros (TR) não é índice de atualização do valor da moeda e deve ser substituída pela correção monetária oficial, com aplicação de índices como o INPC. (TJMG; Apelação Cível nº. 1.0024.04.514199-1/001; 18ª Câmara Cível; Relator Des. Unias Silas; Publicado em 20-11-2007).


Portanto, seja pela inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, declarada pelo egrégio Tribunal Mineiro, assim como outros tribunais tem decidido; seja pela Súmula 121 do STF; seja pelo Decreto lei 22.626/33; seja pelo falta de norma complementar específica ao caso; é vedada a ocorrência de Capitalização de Juros inferiores a um ano, conforme ocorre no presente caso, devendo ser declarada nula tal cláusula, e os valores apurados em razão deste fato e pagos pelo Autor, devendo ser imputado à instituição financeira Requerida as penas do art. 42, parágrafo único do CDC.


3.3.3. – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CLÁUSULA SÉTIMA (07), ITEM 08, LETRAS A, B e C, DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:

Outro item que merece ser revisto no presente contrato, pois, mostra-se totalmente abusivo é quanto a aplicação da Comissão de Permanência para os períodos de inadimplência, cumulada com multa, juros remuneratórios, juros moratórios e correção monetária.

O fato de por si só aplicar a Comissão de Permanência, isoladamente, nos períodos de inadimplência não caracteriza abusividade, mesmo porque a Súmula 294 do STJ autoriza a sua aplicação. Contudo, e o que se veda, é a ocorrência da Comissão de Permanência cumulada com outros encargos moratórios, como multa, juros remuneratórios, juros moratórios e correção monetária, como no caso em comento.

E nesse sentido o próprio STJ já se manifestou através das Súmulas 30 e 296, verbis:

Súmula nº. 30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula nº. 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Ademais, além de cumular todos estes encargos, chega-se ao ponto de sequer estipular a taxa de incidência da Comissão de Permanência, deixando “em aberto” para se apurar quando da inadimplência, a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil (BACEN), em explícita afronta ao direito à informação ou princípio da transparência (art. 6º, III, CDC). Isso sem falar na insegurança jurídica que pode trazer ao contratante, pois, sequer sabe, ao contratar, se caso inadimplente fique, qual taxa ou valor que terá que arcar em razão de seu atraso.

Tem-se posicionado favoravelmente a jurisprudência dos Tribunais de Justiça:

EMENTA: “CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - JUROS REMUNERATÓRIOS - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CAPITALIZAÇÃO MENSAL- Ao contrato bancário, na falta de lei específica, aplica-se o limite de juros de 12% ao ano estabelecido no Código Civil.- É nula a cláusula contratual que estabelece comissão de permanência à taxa de mercado ou cumulada com multa e juros de mora.- É vedada a capitalização mensal de juros, ainda que expressamente pactuada. (Apelação Cível nº 1.0024.08.117423-7/001, TJMG, Relator Des. Fabio Maia Viani, Publicado em 07-07-2009)”.

EMENTA: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CDC. APLICABILIDADE. SÚMULA Nº 297 DO E. STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR. INCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36. INADIMPLÊNCIA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS E MULTA MORATÓRIOS. ILEGALIDADE.
1. O código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme o entendimento consolidado na súmula nº 297 do e. Superior Tribunal de Justiça.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a cobrança de capitalização mensal de juros não pactuada pelas partes.
3. A autorização dada pela medida provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, somente diz respeito à administração dos recursos do tesouro nacional, não podendo ser aplicada a qualquer contrato bancário, uma vez que o sistema financeiro nacional somente pode ser regulado por leis complementares.
4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 294), é legal a previsão contratual de cobrança, na hipótese de inadimplência, de comissão de permanência à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato, desde que não cumulada com correção monetária, multa e juros moratórios. (Apelação cível 20080310105290, TJDFT, 1ª Turma Cível, Relator Des. Natanael Caetano, DJ-e em 06-07-2009)”.

No julgamento da Apelação Cível nº. 1.0672.08.299336-7/002 – TJMG, o Relator Des. Marcelo Rodrigues, explica o caráter híbrido do encargo:

“Destarte, conclui-se que a comissão de permanência é um encargo híbrido, que possui em sua essência as funções de remunerar e atualizar o capital emprestado, bem como sancionar o devedor pelo período de inadimplência. Portanto, se já possui em sua essência tais funções, incabível a sua cumulação com quaisquer outros encargos como multa, juros remuneratórios ou moratórios e correção monetária.”

Desta ordem, a natureza da comissão de permanência não admite outros encargos.

É o melhor entendimento do e. TJMG, verbis:

EMENTA: CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - REVISÃO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - JUROS - CORREÇÃO MONETÁRIA - MULTA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - A comissão de permanência, legalmente fixada, afasta a incidência de qualquer outro encargo moratório, nos termos do mais recente entendimento jurisprudencial do egrégio STJ e deste Tribunal de Justiça. (Apelação cível nº. 1.0672.08.308540-3/001, 12ª Câmara Cível, Relator Des. Nilo Lacerda, DJ-e em 11.05.2009).

Hodiernamente, a questão deve ser tida por pacificada no seio do STJ.

Mais do que pertinente trazer à colação o julgamento proferido em incidente de RECURSO REPETITIVO – art. 543-C, do CPC, onde se reafirmou que a Comissão de Permanência sobrevive isoladamente, sem cumulação com qualquer outra parcela prevista contratualmente, in verbis:

A Seção, ao julgar recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), conheceu parcialmente dos recursos especiais nos termos do voto da Min. Relatora e, por maioria, com relação à cobrança da comissão de permanência, deu-lhes provimento em maior extensão, adotando o voto do Min. João Otávio de Noronha. Reafirmou a Seção o entendimento jurisprudencial de ser é válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a multa moratória ou a correção monetária (Súms. ns. 30 e 296 do STJ). A comissão de permanência só é legal se calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pela Banco Central (Súm. n. 294/STJ). Ressaltou-se, ainda, que, em casos de abuso na cobrança da comissão de permanência, a aferição da sua legalidade há de ser feita diante do caso concreto pelo juiz, que irá analisar e verificar se a cláusula ajustada discrepa da taxa média de mercado, causando um injusto e pesado ônus ao consumidor. Note-se que o valor da comissão de permanência varia conforme a instituição bancária. Por isso, a Min. Relatora, vencida nesse ponto, votou pela nulidade da cláusula que estabelece a comissão de permanência, considerou a insegurança até quanto à sua definição; para ela, as taxas eram discrepantes e haveria falta de regulamentação relativa à sua composição, fato que, na sua opinião, ofenderia os princípios do CDC. Precedente citado: REsp 271.214-RS, DJ 4/8/2003. REsp 1.058.114-RS e REsp 1.063.343-RS, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgados em 12/8/2009.

Portanto, torna-se despiciendo tecer maiores argumentos a respeito tendo em vista o entendimento pacificado quanto a vedação da Comissão de Permanência cumulada com multa, juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária, devendo a cláusula ser declarada nula de pleno direito, e os valores cobrados indevidamente serem restituídos ao Autor, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC.


3.3.4. DA ILEGALIDADE DA CLAÚSULA TERCEIRA 3.2, DO CONTRATO ARRENDAMENTO MERCANTIL – AUSÊNCIA EXPRESSA DO PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS:

Importante salientar que a cláusula 32,  do contrato, omite-se expressamente quanto a taxa de juros remuneratório, vinculando-se a taxas de juros praticadas pelo Réu, divulgada no site do BANCO ABN AMRO REAL S.A., o que é flagrantemente ilegal.

Acerca dessa omissão, os juros remuneratórios devem ser fixados em patamar de 1% (um por cento) ao mês.

Ademais, tal circunstância torna obrigatória a redução dos juros remuneratórios que incidiram sobre o saldo devedor à taxa legal, qual seja de 1% a.m.. Isso porque, não se pode permitir que o devedor fique submetido ao arbítrio da instituição financeira, que, diante do silêncio do contrato, modifica ao seu alvedrio a taxa de juros do contrato de financiamento.

Nesse sentido, é a orientação do STJ:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA NÃO ESTABELECIDA NO CONTRATO - LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - CASOS ESPECÍFICOS PREVISTOS EM LEI - DESPROVIMENTO. 1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que, quanto aos juros remuneratórios, uma vez não estabelecida no contrato a taxa de juros a ser aplicada, conforme explicitado no v. acórdão recorrido, deve ser imposta a limitação de 12% ao ano, vez que a previsão de que o contratante deve arcar com os juros praticados no mercado financeiro é cláusula potestativa, que sujeita o devedor ao arbítrio do credor ao assumir obrigação futura e incerta. Precedentes (AgRg REsp 689.819/RS, AgRg no Ag 585.754/RS e REsp 551.932/RS). (...)" (STJ, AgRg no REsp nº 679.482/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 7.3.2006, DJ 27.3.2006, p. 284). “mutatis mudantis”. Grifamos.

Idêntico e o posicionamento do e. TJMG:


"EMENTA: CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS - ADMISSIBILIDADE - CHEQUE ESPECIAL - JUROS REMUNERATÓRIOS - PRÉ-FIXAÇÃO - NECESSIDADE - SÚMULA 596/STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - MP 2.170 - NÃO APLICABILIDADE - RESTITUIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO - CABIMENTO. A medida provisória nº 2.170-36/2001, que, en passant, tratou da capitalização mensal de juros, se aplica apenas às situações que digam respeito à administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional, não podendo ser adotada nos negócios privados das instituições financeiras. No contrato de cheque especial em que não há taxa de juros remuneratórios, estes devem ser limitados a 12% (doze por cento) ao ano. (...)" (TJMG, 17ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 1.0479.04.070213-2/001, rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 31.8.2006, publ. em 28.9.2006).

3.4. – REPETIÇÃO INDEVIDO/RESTITUIÇÃO EM DOBRO (ART. 42, CDC):

Ao longo da presente peça processual se discutiu várias cláusulas abusivas que a instituição financeira, ora Réu, impôs ao Autor, através das quais cobrou e recebeu valores indevidos, de pleno direito, nos termos do art. 51 do CDC.

Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor além de elencar vários direitos do consumidor e deveres do fornecedor de produtos ou serviços, também resguardou o direito do consumidor de reaver todos e quaisquer valores pagos indevidamente em dobro, nos dizeres do artigo 42, parágrafo único do diploma:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse posto, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: "DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA - COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO - NÃO OBSERVADA - COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - CDC. Não ocorre coisa julgada quando os pedidos formulados nas demandas não são idênticos. Quando o pedido inicial se fundamenta em cobrança de taxas bancárias indevidas, há que ser observado o prazo prescricional previsto no art. 205 c/c 2.028, ambos do CC/2002. Comprovada a má-fé na cobrança de taxas e encargos pela instituição financeira, é devida a restituição em dobro, conforme disposição do parágrafo único do art. 42 do CDC". (TJMG - Apelação Cível nº. 2.0000.00.500264-4/000, Rel. Des. Alvimar de Ávila, Décima Segunda Câmara Cível, DJ: 28/09/2005).

Desta forma, sendo declaradas as cláusulas aqui discutidas no presente feito como abusivas e nulas de pleno direito, os valores indevidos cobrados e pagos pelo Autor deveram ser devolvidos por valor igual ao dobro que pagou, de forma a inibir as práticas abusivas perpetradas pela instituição financeira, como medida corretiva e pedagógica, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC.


4.  LAUDO PERICIAL – PARECER TÉCNICO

O autor se fez valer de uma situação contábil de uma pericia, apresentado efeito de prova e embasado no Código Processo Civil em seu artigo:

Art. 396 - Compete à parte instruir a petição inicial (Art. 283), ou a resposta (Art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
 Art. 397 - É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Como assistente técnico o Autor contratou perita técnica que elaborou calculo para um entendimento mais claro das clausulas do contrato de Arrendamento Mercantil, onde se constatou as irregularidades acima apontadas.

Conforme constatado na PERÍCIA CONTÁBIL (anexa), os juros composto  (anatocismo) no Sistema Francês de Amortização (Tabela Price), pelo qual o devedor paga o arrendamento em prestações constantes, composta por uma maior parcela de juros nas prestações iniciais e menor parcela de amortização, o que foi apurado pela perita judicial credenciada Sra. Vanessa Alves Cattabriga ASPEJUDI/Nº 408.

                                 
Tendo assim se constatado o abuso em questão.



5 - DO CONTRATO DE ADESÃO – TAMANHO DA FONTE – NÃO INFERIOR AO CORPO DOZE

Estabelece o art. 54, § 3o  que os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

É possível constatar que a fonte utilizada no contrato de Arrendamento Mercantil em anexo, está abaixo da determinação legal, fato este que deve ser considerado ao declarar a nulidade da clausula que limita o direito da requerente, ao receber o prêmio.

6. – DOS PEDIDOS:

Ante o exposto:

6.2 - No MÉRITO, a procedência total dos seguintes pedidos para que seja revisado o contrato em tela arraigada na incidência de cláusulas abusivas, sendo, definitivamente anuladas as que importem:

6.2.1. Seja limitado os juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano, sendo 1% ao mês, dada a ilegalidade da utilização de percentual superior, declarando-as nulas.

6.2.2. Seja retirada a Capitalização de Juros do Contrato de Financiamento, uma vez que é vedada sua utilização, sendo a cláusula do contrato de Arrendamento Mercantil que estipula abusiva e nula de pleno direito;

6.2.3. Seja decotada, que estipula a Comissão de Permanência nos períodos de inadimplência, cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, multa contratual e correção monetária, conforme o contrato de Arredamento Mercantil em anexo.

6.2.4. Que seja declarada ilegal a claúsula sétima (07), item 08, letra b, do contrato de financiamento, que vincula os juros remuneratórios a índices praticados mensalmente pelo Réu, arbitrando no caso de flagrante omissão a taxa de legal, ou seja, 1% (um por cento) a.m. à título de juros remuneratórios;
6.2.5. Seja retirado do contrato todos os valores que não estejam expressamente estipulados, em razão da não contratação (arts. 46 e 47, ambos do CDC);

6.2.6. Seja restituído em dobro todos os valores cobrados a maior, indevidamente, apurados, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, ou alternativamente, seja, em face das abusivas cláusulas contratuais, a compensação dos valores pagos indevidamente com os malsinados saldos devedores;

6.2.7. Seja emitido novos boletos de pagamento, das parcelas vincendas, porventura existentes, com os valores realmente devidos, apurados em liquidação de sentença, em face da procedência dos pedidos contidos na inicial;

6.2.8. Seja reconhecido a nulidade do contrato de adesão (Arrendamento Mercantil) em anexo, por descumprir determinação legal pelo tamanho da fonte menor que doze.


7. – DOS REQUERIMENTOS:

5.1. Seja citado o Réu, na pessoa de seu representante legal, para querendo, contestar a ação, sob pena de revelia;

5.2. Seja invertido o ônus da prova em favor do Autor, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, dada a sua vulnerabilidade e hipossuficiência em face da instituição financeira - Réu;

5.3. Seja o Réu condenado a pagar custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por V. Exa., nos termos do art. 20 do CPC;

5.4. Requer ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária, pelo fato do Autor não possuir condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários de advogado;

5.5. Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sobretudo o Parecer Técnico juntado.


8. – DO VALOR DA CAUSA:

6.1. Dá-se à causa, o valor de R$-xxxxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxx);

Termos em que, pede deferimento.

Belo Horizonte – MG., 04 de novembro de 2010



xxxxxxxxxxxxxxxx



[1] in PELLEGRINI GRINOVER...[ET ali] – Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto – 8ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 518.
[2] CANÇADO, Romualdo Wilson e LIMA, Ornei Claro de in “Juros. Correção Monetária. Danos Financeiros Irreparáveis.” Livraria Editora Del Rey Ltda., 3ª ed., p. 25/27.