EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA
___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG.
xxxxxxxxxxxx, brasileiro,
casado, policial militar, portador de RG sob o nº. M – xxxxxxxxxxxx– SSP/MG e de CPF sob o nº. xxxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado na xxxxxxxxxxxxxxxx0,
vem, respeitosamente perante V. Exa.,
por seus procuradores que a esta subscrevem (ut instrumento de procuração
incluso), ajuizar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL, REPETIÇÃO INDÉBITO
em desfavor de xxxxxxxxxxxxxxxx.,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 65.654.303/0001-73, com sede localizada xxxxxxxxxxxxxxxxxx,
na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos que passa a
aduzir.
1.
– DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA:
Primeiramente, requer a V. Exa. que seja deferido os
benefícios da Assistência Judiciária ao Autor, com fulcro na Lei nº. 1.060/50,
com as alterações introduzidas pela Lei nº. 7.510/86, por não ter condições de
arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do
próprio sustento e de suas famílias, conforme declaração de insuficiência de
recursos financeiro inclusa. (DOC. INCLUSO).
2. – DOS FATOS:
O Autor firmou com o Réu um contrato de arrendamento
mercantil, modalidade CDC, sob o nº. xxxxxxxxx, no valor total de R$-xxxxxxxxxxxxx), para aquisição do
veículo usado da marca VOLKSWAGEN, modelo PARATI, ano-modelo xxxxxxxxxxxxxx,
cor cinza, placa CHASSI nº. xxxxxxxxxxxxxx, cujo pagamento foi financiado em 60
(sessenta) parcelas de R$ xxxxxxxxxxxx(xxxxxxxxxxx), conforme se pode
observar através de contrato de financiamento. (DOC. INCLUSO);
Com efeito, o Autor efetuou o pagamento de xxxxxxx (xxxxxxxxxxxxx)
parcelas do contrato,; cumulação de Comissão de Permanência com juros
moratórios, remuneratórios e multa), totalizando o elevado, para não dizer
absurdo, valor de R$-20.287,00 (vinte
mil duzentos e oitenta e sete reais), conforme se observa no parecer técnico juntado pelo Autor.
Assim, frisa-se que o Autor encontra-se adimplente com a
sua obrigação contratual.
Como é cediço as instituições financeiras se valem da
UNILATERALIDADE dos contratos de adesão para imputar cláusulas abusivas aos Consumidores, estorcendo suas obrigações
e dando ensejo às desproporções contratuais entre Fornecedor e Consumidor.
Comprovando a
prática abusiva por parte da Requerida, de acordo com parecer técnico juntado
pelo Autor, aonde ficou constatado a cobrança de juros de 1,6052% ao mês,
equivalente a 21,0570% ao ano.
Desta forma, não concordando com os altos valores pagos
mensalmente, e comparado ao valor que financiou e o valor total que pagará ao
Réu, bem como ciente de todas as irregularidades praticadas pelas instituições
financeiras, o Autor vem perante Vossa Excelência, verificando a ocorrência de
cláusulas abusivas no presente contrato em anexo, requerer a sua revisão
adequando o negócio jurídico ao ordenamento pátrio, conforme se pretende com a
presente ação revisional. Em síntese, são os fatos.
3. – DA
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:
3.1. – DO
CABIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL:
Convivemos
em uma sociedade complexa que constantemente sofre mutações em suas concepções
e anseios.
O
que há algum tempo o princípio ao pacta
sunt servanda era tido como supremo, absoluto, hoje não o é, tendo que ser
observado de igual forma a função social do contrato e, principalmente com o
advento do Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, o princípio
constitucional da proteção do Consumidor, relativizando tal fato.
Seguindo
esta linha de raciocínio, caso o Consumidor que sequer teve acesso prévio ao
contrato, como no caso em questão, mas contratou por ocasiões da vida que leram
a tal ato, posteriormente, não concordando com os valores ali cobrados, poderá
questionar sua regularidade ou não. Isso face o direito ao pleno acesso ao
Poder Judiciário, art. 5°, XXXV, da CF/88.
Ademais,
e faz necessário ressaltar não só a Teoria da Imprevisão é meio hábil a ensejar
a revisão contratual, mas também cláusulas abusivas que são incompatíveis com o
nosso ordenamento jurídico, no caso a Lei Federal nº.
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que é perfeitamente aplicável ao
caso em comento, segundo matéria já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
“Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável
às instituições financeiras.”
Assim,
ocorrerá revisão contratual não somente quando advier fato que causará a umas
das partes onerosidade excessiva (teoria da imprevisão), mas também quando
ocorrer hipótese de lesão e ameaça aos direitos do Autor.
Destarte,
e aplicando-se ao caso, o Código de Defesa do Consumidor, além de consolidar
direitos e garantias fundamentais às relações de consumo, veio também a
resguardá-los concedendo ao consumidor a possibilidade de revisão das cláusulas
contratuais que infrinjam seus direitos, conforme art. 6°, V c/c art. 51 do
diploma.
Assim entende a doutrina sobre o caso em tela:
“Um
dos direitos básicos do consumidor é de proteção contra cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relações de consumo),
conforme disposto no art. 6°, n° IV, do Código. O CDC enumerou uma série de
cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno
direito (art. 51). Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das
circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula,
determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizando pelo caput do art.
51 do CDC, que diz serem nulas, ‘entre outras’, as cláusulas que menciona.
Ademais, o inc. XV do referido artigo contém norma de encerramento, que dá
possibilidade ao juiz de considerar abusiva a cláusula que ‘esteja em desacordo
com o sistema de proteção ao consumidor’. Em resumo, os casos de cláusula
abusivas são enumerados pelo art. 51 do CDC em numerus apertus e não em numerus
clausus.”[1]
Portanto, perfeitamente cabível a presente Ação Revisional
de Contrato de Financiamento nos termos que se apresenta.
3.2. – DA
VULNERABILIDADE E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR,
ORA AUTOR:
O CDC traz em seu bojo o reconhecimento do consumidor como
uma pessoa individual vulnerável, submisso, face o poder dos fornecedores, que
na maioria das vezes são grandes empresas dotadas de grande poder econômico,
principalmente em se tratando de instituição financeira, e partindo do
pressuposto que os consumidores dependem dos produtos e serviços destas
empresas, torna-o a parte mais frágil da relação de consumo.
Desta feita, no caso em tela efetivamente demonstra esta
vulnerabilidade em que se encontra o Consumidor, aonde o Autor no momento da
avença sequer sabia que tinha o direito de ter conhecimento do contrato
firmado, bem como as devidas informações adequadas e claras acerca do contrato
que estava firmando, com direito a especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem, nos termos do art. 6, inciso III do CDC.
Isto quer dizer que é de suma importância para a correta
contratação, que o consumidor tenha, PREVIAMENTE, acesso ao contrato que irá se
formar. É direito do consumidor acesso prévio a todas as condições do contrato.
Ocorre que, simplesmente o Réu informou quantas parcelas
deveria pagar e o valor de cada, bem como a taxa de juros ao mês, não dando
oportunidade sequer a dar as devidas explicações sobre todo o contrato com os
seus respectivos encargos contratuais, numa explicita afronta também ao art. 46
do CDC.
Portanto, demonstrado a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor, como no presente caso, o magistrado deverá
inverter o ônus da prova a seu favor.
3.3. – DAS
CLÁUSULAS CONTRATUAIS:
3.3.1. – DA
LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS (ART. 591 E 406 DO CÓDIGO CIVIL) – CLÁUSULA QUINTA (CUSTO
EFETIVO TOTAL), DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:
Muito tem-se discutido a respeito do percentual de juros
praticado pelas instituições financeiras, se limitado ao percentual de 12% ao
ano (§ 3º, do art. 192, CF), se limitado a taxa média de juros apurada pelo
Banco Central ou se ilimitado a taxa de juros.
Fato é que as instituições financeiras em sua prática
diária se mostra a vontade para estipular o percentual que pretenda cobrar
pelos seus serviços, além de inúmeros encargos abusivos que também se valem.
Ocorre que hoje predomina no meio jurídico uma literal
confusão de interpretações equivocados do nosso ordenamento jurídico e de fatos
jurídicos no decorrer do tempo, quanto a aplicação de juros reais. Senão
vejamos.
Quanto ao tema, faz-se necessário citar tanto o Decreto n°
22.626 de 7 de abril de 1933 (lei de usura) quanto a Lei nº. 4.595 de 31 de
dezembro de 1964 (Lei de Reforma Bancária). O primeiro diploma limitava o
percentual de juros cobrados em quaisquer contratos ao dobro do percentual
legal, ou seja, ao patamar de 12% ao ano. No entanto, posteriormente, com o advento
do segundo diploma, este, autorizava a aplicação de percentuais de juros acima
dos até então permitidos, desde que autorizados pelo CMN (Conselho Monetário
Nacional).
Observa-se que, em dado momento histórico de nosso país
era proibida a usura, ou melhor, era limitado o percentual de juros cobrados ao
patamar de 12% ao ano, sendo que, em outro dado momento, superveniente,
passou-se a permitir a utilização de juros a patamares acima dos até então
limitados, mas por óbvio a cargo do CMN para sua autorização, caracterizando a
revogação das disposições daquele Decreto, em 1964, data da promulgação da lei.
Contudo, somente quanto aos juros praticados pelas
instituições que fazem parte do sistema financeiro nacional. E essa
“derrogação” da lei de usura foi concretizada pela Súmula nº. 596 do STF,
quando pôs uma “pá de cal” no assunto.
Súmula
596 - As disposições do decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e
aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas
ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.
Mas, vale ressaltar que a dita Súmula foi publicada em
janeiro do ano de 1.977, portanto, bem antes da promulgação da Constituição
Federal de 1988, em um momento político e jurídico diverso do presente, onde se
podia estipular o percentual de juros acima de 12% ao ano.
Com o advento da Constituição Federal de 1.988, em seu
artigo 192, § 3º ficou consagrado constitucionalmente que as instituições
financeiras não poderiam mais se valer de percentual de juros acima de 12% ao
ano para a outorga de crédito, sob pena de crime de usura.
Art.
192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
§
3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras
remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não
poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite
será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos que a lei determinar.
Para tanto o artigo 192, dispositivo este que encontra-se
revogado pela Emenda Constitucional nº. 40/2003, previa que lei complementar
regularia pormenorizado o sistema financeiro nacional, dando ensejo novamente a
discussão sobre a possibilidade limitação ou não de juros praticados pelas
instituições financeiras.
Logo, parte dos juristas alega que o referido dispositivo
constitucional não se tratava de norma de eficácia plena, desta forma não
poderia surtir seus efeitos, dada a absoluta falta de norma específica ao caso.
Assim, parte alega que o referido dispositivo foi revogado
pela EC nº 40/03, sendo assim, na ausência de norma sobre o assunto, passou-se
a ser permitida a utilização de percentual de juros acima de 12% ao ano pelas
instituições financeiras, ficando a cargo do CMN a sua regulamentação, bem como
do Poder Judiciário, caso acionado, verificar a abusividade dos juros de acordo
com o caso concreto, tendo em vista a razoabilidade, equidade, função social do
contrato; por fim, outros sustentam o argumento de que a matéria encontra-se
sumulada pela súmula 596 do STF, sendo autorizada a utilização de juros
remuneratórios a patamares acima dos 12% ao ano.
Com a devida vênia, entendimentos estes equivocados.
Pois bem, como dito acima, a Súmula nº 596 foi editada bem
antes do advento da Constituição Federal de 1.988, quando foi EXPRESSAMENTE,
pelo § 3° do art. 192, naquela ocasião, revogado quaisquer disposições que
autorizavam a utilização de juros remuneratórios excedentes a 12% ao ano. Isso
se deu em 1.988, ou seja, 11 (onze) anos depois da publicação da Súmula, que a
nosso ver perdeu o motivo de sua existência, assim como a Lei nº. 4.595/64 (Lei
de Reforma Bancária) foi derrogada, não mais podendo produzir efeitos, mesmo
com a revogação do referido dispositivo constitucional.
Ademais, a Emenda Constitucional nº. 40/03 somente revogou
o § 3º, do art. 192 da Constituição Federal, 15 (quinze) anos após a
promulgação, não fazendo nenhuma alusão no que concerne a repristinação do
inciso IX do art. 4º da Lei 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária). E conforme o
art. 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, somente ocorre repristinação
quando lei expressamente dispõe sobre tal fato, o que não ocorreu no presente
caso.
Vale acrescentar ainda que o CMN não tem competência hoje
para legislar sobre matéria financeira de um modo geral (art. 48, inciso XIII,
CRFB), competência esta privativa do Congresso Nacional (art. 192, CRFB).
Assim sendo, na completa ausência de norma específica
sobre tal tema aplica-se as disposições do Código Civil, o qual, em seu art.
591 impõe que as taxas de juros não poderão exceder ao patamar fixado pelo art.
406 do próprio diploma, ou seja, os juros devidos a Fazenda Nacional quando da
mora ao pagamento de impostos, de 12% ao ano (art. 161, § 1º, CTN).
Esse é o entendimento da melhor jurisprudência do egrégio
TJMG, senão vejamos:
EMENTA:
CONTRATO BANCÁRIO – FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – JUROS REMUNERATÓRIOS – COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL – Ao contrato bancário, na falta de lei
específica, aplica-se o limite de juros de 12% ao ano estabelecido no Código
Civil. – É nula a cláusula contratual que estabelece comissão de permanência à
taxa de mercado ou cumulada com multa e juros de mora. – É vedada a
capitalização mensal de juros, ainda que expressamente pactuada. (TJMG;
Apelação Cível nº 1.0024.08.117423-7/001; 18ª Câmara Cível; Relator Des. Fábio
Maia Viani; Publicado em 07-07-2009).
Nesse contexto podemos observar a decisão da
ministra do Superior Tribunal de Justiça – Nancy Andrighi sobre a redução dos
juros cobrados abusivamente.
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL. JUROS REMUNERATÓRIOS.
ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Cabalmente demonstrada pelas instâncias
ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser
feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva
modalidade contratual. - Não se configura o dissídio jurisprudencial se
ausentes as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados. Art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255, caput e parágrafos,
do RISTJ. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda,
Sidnei Beneti e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora. (Brasília
(DF), 03 de junho de 2008. (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora RECURSO ESPECIAL Nº. 1.036.818 - RS (2008/0046457-0).
Destarte, os juros aplicados pela instituição financeira,
nos presentes autos, mostra-se ilegal, devendo os juros serem fixados ao
patamar de 1% ao mês, sendo 12% ao ano, face a todo o exposto.
3.3.2. – DA
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – CLÁUSULA 3.2 - DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:
Outra cláusula abusiva que se mostra presente no contrato
em discussão refere-se a ocorrência de Capitalização de Juros com periodicidade
superior a um ano, fato este a nosso ver, bem como disseminado pela melhor
doutrina e pelos tribunais, coberto de ilicitude, sendo vedada a sua
ocorrência, salvo em alguns casos em que a lei expressamente autoriza a sua
ocorrência, senão vejamos.
A Capitalização de Juros consiste na ocorrência de adição
de juros ao capital principal, seja ela mensal, bimestral, trimestral,
semestral ou anual, antes que os juros estejam vencidos, ou seja, consiste na
cobrança de juros sobre juros, antecipadamente, de forma que os juros que já
incidiram sobre o capital principal também sofrerão a incidência nos juros a
serem aplicados nos períodos subseqüentes, ocorrendo assim o bis
in idem.
Nesse sentido, tem-se manifestado a doutrina:
“A
expressão ‘contar juros dos juros’ significa cobrá-los antes que se tornem
‘juros vencidos’. Isto é o que chamamos de anatocismo.”[2]
Para evitar essa ocorrência “juros sobre juros”, de juros
não vencidos, comumente empregados pelas instituições financeiras, como o caso
do Réu, que o ordenamento jurídico, assim como os tribunais, no transcorrer dos
anos vem reprimindo sua utilização.
O Decreto nº. 22.626/33, conhecido por Lei de Usura, em
seu art. 4º expressamente vedou a ocorrência de juros sobre juros, ou seja,
juros capitalizados:
Art.
4º. E proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a
acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a
ano.
Como bem disse o Exmo. Des. Flávio Rostirola – membro do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e dos Territórios, nos autos da Apelação Cível nº.
2007061003588-9, na qual foi relator, diz que:
“A
finalidade da norma concentra-se na repressão ao anatocismo. A prática
de contarem-se juros sobre juros sobrecarrega a prestação, acarretando, de
modo desnecessário, ônus.”
Destarte, com o advento do referido Decreto ficou
definitivamente vedada a utilização de juros capitalizados, de juros não
vencidos, pelas instituições financeiras. Fato este que ainda se confirmou com
a Súmula 121 do STF, publicada no ano de 1.964, colocando fim às discussões
judiciais quanto a sua aplicação:
Súmula
121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
Ademais, vale ressaltar que somente é permitida a
capitalização de juros em casos previstos em lei, como na cédula de crédito
rural, comercial ou industrial, o que não ocorre no caso em tela.
Acrescido a isso, a Súmula 596 do STF de 1977, ao
contrário de muitos entendimentos equivocados de profissionais do direito, em
nada refere-se a Capitalização de Juros, mas se ateve tão somente a taxa de
juros e outros encargos financeiros praticados por instituições financeiras,
não fazendo alusão alguma a ocorrência da capitalização de juros, como fez a
Súmula 121 expressamente.
Assim, não há que se falar que a Súmula 596 do STF
“autorizou” a aplicação de juros capitalizados, como alguns têm entendido.
Sendo certo que ainda continua vedada a Capitalização.
Por outro lado, faz-se necessário levantar a questão
novamente do art. 192 da nossa Carta Magna. Pois, o referido dispositivo, tanto
na sua edição “original” quanto na nova redação dada pela Emenda Constitucional
nº 40/2003, impõe a competência para legislar sobre a matéria do Sistema
Financeiro Nacional para o Congresso Nacional (Poder Legislativo), e que deverá
se dar por Lei Complementar, e não o Poder Executivo através de Medidas
Provisórias como tem-se visto.
Ora, as Medidas Provisórias, publicadas pelo Poder
Executivo, através da figura do Presidente da República, como o próprio nome
diz são normas que visam assessorar a administração pública em caso de
relevância ou de medidas que demandam extrema urgência, não cabendo e não sendo
no mínimo razoável aguardar toda a tramitação de um projeto até se transformar
em lei e surtir seus efeitos desejados.
Ocorre que o Poder Executivo se valeu erroneamente da
Medida Provisória (MP nº 1.963-17 e MP nº 2.170-36) para autorizar a famigerada
Capitalização de Juros em períodos inferiores a um ano. Olha o “poder de barganha”
que as instituições financeiras têm para conseguir tal façanha! Agora, imagine
se fosse um humilde trabalhador que ganhasse em média dois a três salários
mínimos e fosse bater no gabinete do Presidente da República pedindo que o
mesmo editasse uma Medida Provisória para vedar a capitalização de juros, pois,
tal fato iria onerar muito seu contrato de financiamento, caso fosse contratar,
para a compra de seu único veículo. Se ao menos conseguisse chegar até o
Presidente! Com toda certeza iria o comover muito ao ponto de publicar várias
Medidas Provisórias.
Deixando o inconformismo de lado, as referidas Medidas
Provisórias sequer têm legitimidade para interferir no presente caso. Primeiro,
pela matéria não se vestir de completa relevância visto que a Capitalização de
Juros somente vem a beneficiar as instituições financeiras (coitadas!), em
detrimento de toda população brasileira que depende delas; Segundo, não se
veste também de extrema urgência, visto que desde a promulgação da Constituição
Federal em 1988, que já previa lei complementar para regular o Sistema Nacional
Financeiro, até a presente data sequer existe tal lei complementar.
Isso demanda urgência? É óbvio que não, pois, no estado em
que encontramos é muito cômodo e lucrativo às instituições financeiras praticar
o que lhes convier, e caso seja objeto de discussão judicial nos deparamos com
essas aberrações jurídicas (art. 62, CRFB).
Além do mais, o art. 62, § 1º, inciso III, veda que o
Poder Executivo tente legislar através das medidas provisórias quando a matéria
estiver expressamente reservada a cargo de Lei Complementar, sob pena de ser
inconstitucionalidade. Senão Vejamos.
Art.
62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§
1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
III
- reservada a lei complementar;
E para piorar ainda mais a situação a MP n° 2.170-36/2001
(última edição), que sequer chegou a ser apreciada pelo Congresso Nacional, foi
objeto de uma ADI sob o nº. 2.316/DF, a qual suspendeu a eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, no que concerne
sobre a Capitalização de Juros inferiores a um ano, desde 03.04.2002.
Por fim, para
consolidar a completa ilicitude da cláusula contratual que impõe a
Capitalização de Juros no presente caso, a Corte Superior do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, através do incidente de constitucionalidade
nº. 1.0707.05.100807-6/003, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, da MP
2.170-36/2001.
EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE. VEDAÇÃO. MATÉRIA REGULADA EM LEI. DISCIPLINA ALTERADA.
MEDIDA PROVISÓRIA. IMPROPRIEDADE. OBJETO DIVERSO. URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
SISTEMA FINANCEIRO. MATÉRIA AFETA A LEI COMPLEMENTAR. QUESTÃO SUBMETIDA AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROLE CONCENTRADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE. (INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.0707.05.100807-6/003 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
1.0707.05.100807-6/002 - COMARCA DE VARGINHA - REQUERENTE(S): DÉCIMA QUINTA
CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – REQUERIDO (A)(S): CORTE
SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERCULANO
RODRIGUES).
Assim como, é também entendimento do e. TJMG:
EMENTA: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REVISÃO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
- POSSIBILIDADE - CDC - APLICAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO
- VEDAÇÃO - TR - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC - RESTITUIÇÃO DE VALORES DE FORMA
SIMPLES. As instituições bancárias estão submetidas às disposições do Código de
Defesa do Consumidor. Inadmite-se a capitalização
mensal de juros quando não
efetivada dentro das condições exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários,
bem como da súmula 121 do STF. A Taxa Referencial de juros (TR) não é índice de atualização do valor da moeda e deve
ser substituída pela correção monetária oficial, com aplicação de índices como
o INPC. (TJMG; Apelação Cível nº. 1.0024.04.514199-1/001; 18ª
Câmara Cível; Relator Des. Unias Silas; Publicado em 20-11-2007).
Portanto, seja pela inconstitucionalidade do art. 5º da
Medida Provisória nº 2.170-36, declarada pelo egrégio Tribunal Mineiro, assim
como outros tribunais tem decidido; seja pela Súmula 121 do STF; seja pelo
Decreto lei 22.626/33; seja pelo falta de norma complementar específica ao
caso; é vedada a ocorrência de Capitalização de Juros inferiores a um ano,
conforme ocorre no presente caso, devendo ser declarada nula tal cláusula, e os
valores apurados em razão deste fato e pagos pelo Autor, devendo ser imputado à
instituição financeira Requerida as penas do art. 42, parágrafo único do CDC.
3.3.3. – DA
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CLÁUSULA SÉTIMA (07), ITEM 08, LETRAS A, B e C, DO
CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL:
Outro item que merece ser revisto no presente contrato, pois,
mostra-se totalmente abusivo é quanto a aplicação da Comissão de Permanência
para os períodos de inadimplência, cumulada com multa, juros remuneratórios,
juros moratórios e correção monetária.
O fato de por si só aplicar a Comissão de Permanência, isoladamente,
nos períodos de inadimplência não caracteriza abusividade, mesmo porque a
Súmula 294 do STJ autoriza a sua aplicação. Contudo, e o que se veda, é a
ocorrência da Comissão de Permanência cumulada com outros encargos moratórios,
como multa, juros remuneratórios, juros moratórios e correção monetária, como
no caso em comento.
E nesse sentido o próprio STJ já se manifestou através das
Súmulas 30 e 296, verbis:
Súmula
nº. 30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula
nº. 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de
permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado
estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Ademais, além de cumular todos estes encargos, chega-se ao
ponto de sequer estipular a taxa de incidência da Comissão de Permanência,
deixando “em aberto” para se apurar quando da inadimplência, a taxa média de
mercado apurada pelo Banco Central do Brasil (BACEN), em explícita afronta ao
direito à informação ou princípio da transparência (art. 6º, III, CDC). Isso
sem falar na insegurança jurídica que pode trazer ao contratante, pois, sequer
sabe, ao contratar, se caso inadimplente fique, qual taxa ou valor que terá que
arcar em razão de seu atraso.
Tem-se posicionado favoravelmente a jurisprudência dos
Tribunais de Justiça:
EMENTA:
“CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - JUROS REMUNERATÓRIOS - COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA - CAPITALIZAÇÃO MENSAL- Ao contrato bancário, na falta de lei
específica, aplica-se o limite de juros de 12% ao ano estabelecido no Código
Civil.- É nula a cláusula contratual que estabelece comissão de permanência à
taxa de mercado ou cumulada com multa e juros de mora.- É vedada a
capitalização mensal de juros, ainda que expressamente pactuada. (Apelação
Cível nº 1.0024.08.117423-7/001, TJMG, Relator Des. Fabio Maia Viani, Publicado
em 07-07-2009)”.
EMENTA:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CDC. APLICABILIDADE. SÚMULA Nº 297 DO E. STJ.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR.
INCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36.
INADIMPLÊNCIA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS E MULTA MORATÓRIOS.
ILEGALIDADE.
1.
O código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras,
conforme o entendimento consolidado na súmula nº 297 do e. Superior Tribunal de
Justiça.
2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a cobrança de
capitalização mensal de juros não pactuada pelas partes.
3. A
autorização dada pela medida provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001,
somente diz respeito à administração dos recursos do tesouro nacional, não
podendo ser aplicada a qualquer contrato bancário, uma vez que o sistema
financeiro nacional somente pode ser regulado por leis complementares.
4.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 294), é legal
a previsão contratual de cobrança, na hipótese de inadimplência, de comissão de
permanência à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil,
limitada à taxa do contrato, desde que não cumulada com correção monetária,
multa e juros moratórios. (Apelação cível 20080310105290, TJDFT, 1ª Turma
Cível, Relator Des. Natanael Caetano, DJ-e em 06-07-2009)”.
No julgamento da Apelação Cível nº. 1.0672.08.299336-7/002
– TJMG, o Relator Des. Marcelo Rodrigues, explica o caráter híbrido do encargo:
“Destarte,
conclui-se que a comissão de permanência é um encargo híbrido, que possui em
sua essência as funções de remunerar e atualizar o capital emprestado, bem como
sancionar o devedor pelo período de inadimplência. Portanto, se já possui em
sua essência tais funções, incabível a sua cumulação com quaisquer outros
encargos como multa, juros remuneratórios ou moratórios e correção monetária.”
Desta ordem, a natureza da comissão de permanência não
admite outros encargos.
É o melhor entendimento do e. TJMG, verbis:
EMENTA: CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO -
REVISÃO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - JUROS - CORREÇÃO
MONETÁRIA - MULTA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - A comissão de permanência,
legalmente fixada, afasta a incidência de qualquer outro encargo moratório, nos
termos do mais recente entendimento jurisprudencial do egrégio STJ e deste
Tribunal de Justiça. (Apelação cível nº. 1.0672.08.308540-3/001, 12ª
Câmara Cível, Relator Des. Nilo Lacerda, DJ-e em 11.05.2009).
Hodiernamente, a questão deve ser tida por pacificada no
seio do STJ.
Mais do que pertinente trazer à colação o julgamento
proferido em incidente de RECURSO REPETITIVO – art. 543-C, do CPC, onde se
reafirmou que a Comissão de Permanência sobrevive isoladamente, sem cumulação
com qualquer outra parcela prevista contratualmente, in verbis:
A
Seção, ao julgar recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC e
Res. n. 8/2008-STJ), conheceu parcialmente dos recursos especiais nos termos do
voto da Min. Relatora e, por maioria, com relação à cobrança da comissão de
permanência, deu-lhes provimento em maior extensão, adotando o voto do Min.
João Otávio de Noronha. Reafirmou a Seção o entendimento jurisprudencial de ser
é válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o
período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a
multa moratória ou a correção monetária (Súms. ns. 30 e 296 do STJ). A comissão
de permanência só é legal se calculada pela taxa média dos juros de mercado
apurada pela Banco Central (Súm. n. 294/STJ). Ressaltou-se, ainda, que, em casos
de abuso na cobrança da comissão de permanência, a aferição da sua legalidade
há de ser feita diante do caso concreto pelo juiz, que irá analisar e verificar
se a cláusula ajustada discrepa da taxa média de mercado, causando um injusto e
pesado ônus ao consumidor. Note-se que o valor da comissão de permanência varia
conforme a instituição bancária. Por isso, a Min. Relatora, vencida nesse
ponto, votou pela nulidade da cláusula que estabelece a comissão de
permanência, considerou a insegurança até quanto à sua definição; para ela, as
taxas eram discrepantes e haveria falta de regulamentação relativa à sua
composição, fato que, na sua opinião, ofenderia os princípios do CDC.
Precedente citado: REsp 271.214-RS, DJ 4/8/2003. REsp
1.058.114-RS e REsp
1.063.343-RS, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel.
para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgados em 12/8/2009.
Portanto, torna-se despiciendo tecer maiores argumentos a
respeito tendo em vista o entendimento pacificado quanto a vedação da Comissão
de Permanência cumulada com multa, juros remuneratórios, juros moratórios,
correção monetária, devendo a cláusula ser declarada nula de pleno direito, e
os valores cobrados indevidamente serem restituídos ao Autor, nos termos do
art. 42, parágrafo único do CDC.
3.3.4. DA
ILEGALIDADE DA CLAÚSULA TERCEIRA 3.2, DO CONTRATO ARRENDAMENTO MERCANTIL –
AUSÊNCIA EXPRESSA DO PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS:
Importante salientar que a cláusula 32, do contrato, omite-se expressamente quanto a
taxa de juros remuneratório, vinculando-se a taxas de juros praticadas pelo
Réu, divulgada no site do BANCO ABN AMRO REAL S.A., o que é flagrantemente
ilegal.
Acerca dessa omissão, os juros remuneratórios devem ser
fixados em patamar de 1% (um por cento) ao mês.
Ademais, tal
circunstância torna obrigatória a redução dos juros remuneratórios que
incidiram sobre o saldo devedor à taxa legal, qual seja de 1% a.m.. Isso
porque, não se pode permitir que o devedor fique submetido ao arbítrio da
instituição financeira, que, diante do silêncio do contrato, modifica ao seu
alvedrio a taxa de juros do contrato de financiamento.
Nesse sentido, é
a orientação do STJ:
"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL
- AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE -
JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA NÃO ESTABELECIDA NO CONTRATO - LIMITAÇÃO EM 12% AO
ANO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - CASOS ESPECÍFICOS PREVISTOS EM LEI -
DESPROVIMENTO. 1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de
que, quanto aos juros remuneratórios, uma vez não estabelecida no contrato a
taxa de juros a ser aplicada, conforme explicitado no v. acórdão recorrido,
deve ser imposta a limitação de 12% ao ano, vez que a previsão de que o
contratante deve arcar com os juros praticados no mercado financeiro é cláusula
potestativa, que sujeita o devedor ao arbítrio do credor ao assumir obrigação
futura e incerta. Precedentes (AgRg REsp 689.819/RS, AgRg no Ag 585.754/RS
e REsp 551.932/RS). (...)" (STJ, AgRg no REsp nº 679.482/RS, rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. em 7.3.2006, DJ 27.3.2006, p. 284). “mutatis mudantis”.
Grifamos.
Idêntico e o
posicionamento do e. TJMG:
"EMENTA: CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO
DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS -
ADMISSIBILIDADE - CHEQUE ESPECIAL - JUROS REMUNERATÓRIOS - PRÉ-FIXAÇÃO -
NECESSIDADE - SÚMULA 596/STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - MP 2.170 - NÃO
APLICABILIDADE - RESTITUIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO - CABIMENTO. A medida
provisória nº 2.170-36/2001, que, en passant, tratou da capitalização mensal de
juros, se aplica apenas às situações que digam respeito à administração de
recursos de caixa do Tesouro Nacional, não podendo ser adotada nos negócios
privados das instituições financeiras. No contrato de cheque especial em que
não há taxa de juros remuneratórios, estes devem ser limitados a 12% (doze por
cento) ao ano. (...)" (TJMG, 17ª Câm. Cível, Ap. Cível nº
1.0479.04.070213-2/001, rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 31.8.2006,
publ. em 28.9.2006).
3.4. – REPETIÇÃO
INDEVIDO/RESTITUIÇÃO EM DOBRO (ART. 42, CDC):
Ao longo da presente peça processual se discutiu várias
cláusulas abusivas que a instituição financeira, ora Réu, impôs ao Autor,
através das quais cobrou e recebeu valores indevidos, de pleno direito, nos
termos do art. 51 do CDC.
Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor além de
elencar vários direitos do consumidor e deveres do fornecedor de produtos ou
serviços, também resguardou o direito do consumidor de reaver todos e quaisquer
valores pagos indevidamente em dobro, nos dizeres do artigo 42, parágrafo único
do diploma:
Art.
42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo
único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Nesse posto, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça
de Minas Gerais:
EMENTA:
"DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA - COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO -
NÃO OBSERVADA - COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - CDC. Não ocorre
coisa julgada quando os pedidos formulados nas demandas não são idênticos.
Quando o pedido inicial se fundamenta em cobrança de taxas bancárias indevidas,
há que ser observado o prazo prescricional previsto no art. 205 c/c 2.028,
ambos do CC/2002. Comprovada a má-fé na cobrança de taxas e encargos pela
instituição financeira, é devida a restituição em dobro, conforme disposição do
parágrafo único do art. 42 do CDC". (TJMG - Apelação Cível nº.
2.0000.00.500264-4/000, Rel. Des. Alvimar de Ávila, Décima Segunda Câmara
Cível, DJ: 28/09/2005).
Desta forma, sendo declaradas as cláusulas aqui discutidas
no presente feito como abusivas e nulas de pleno direito, os valores indevidos
cobrados e pagos pelo Autor deveram ser devolvidos por valor igual ao dobro que
pagou, de forma a inibir as práticas abusivas perpetradas pela instituição
financeira, como medida corretiva e pedagógica, nos termos do parágrafo único
do artigo 42 do CDC.
4. LAUDO PERICIAL – PARECER TÉCNICO
O autor
se fez valer de uma situação contábil de uma pericia, apresentado efeito de
prova e embasado no Código Processo Civil em seu artigo:
Art. 396 - Compete à parte instruir a petição inicial
(Art. 283), ou a resposta (Art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe
as alegações.
Art. 397 - É lícito às partes, em qualquer tempo,
juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos
nos autos.
Como assistente técnico o Autor
contratou perita técnica que elaborou calculo para um entendimento mais claro das clausulas do contrato de Arrendamento
Mercantil, onde se constatou as irregularidades acima apontadas.
Conforme constatado na PERÍCIA
CONTÁBIL (anexa), os juros composto (anatocismo) no Sistema Francês de Amortização
(Tabela Price), pelo qual o devedor paga o arrendamento em prestações
constantes, composta por uma maior parcela de juros nas prestações iniciais e
menor parcela de amortização, o que foi apurado pela perita judicial
credenciada Sra. Vanessa Alves
Cattabriga ASPEJUDI/Nº 408.
Tendo assim se constatado o abuso em questão.
5 - DO CONTRATO DE ADESÃO – TAMANHO DA FONTE – NÃO INFERIOR AO CORPO
DOZE
Estabelece o art. 54, § 3o
que os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legíveis, cujo
tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor.
É possível constatar que a
fonte utilizada no contrato de Arrendamento Mercantil em anexo, está abaixo da
determinação legal, fato este que deve ser considerado ao declarar a nulidade
da clausula que limita o direito da requerente, ao receber o prêmio.
6. – DOS PEDIDOS:
Ante o exposto:
6.2 - No MÉRITO, a procedência total dos
seguintes pedidos para que seja revisado o contrato em tela arraigada na
incidência de cláusulas abusivas, sendo, definitivamente anuladas as que
importem:
6.2.1. Seja
limitado os juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano, sendo 1% ao mês,
dada a ilegalidade da utilização de percentual superior, declarando-as nulas.
6.2.2. Seja
retirada a Capitalização de Juros do Contrato de Financiamento, uma vez que é
vedada sua utilização, sendo a cláusula do contrato de Arrendamento Mercantil
que estipula abusiva e nula de pleno direito;
6.2.3. Seja decotada, que estipula a Comissão de Permanência nos períodos de inadimplência,
cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, multa contratual e
correção monetária, conforme o contrato de Arredamento Mercantil em anexo.
6.2.4. Que seja
declarada ilegal a claúsula sétima
(07), item 08, letra b, do contrato de financiamento, que vincula os juros
remuneratórios a índices praticados mensalmente pelo Réu, arbitrando no caso de
flagrante omissão a taxa de legal, ou seja, 1% (um por cento) a.m. à título de
juros remuneratórios;
6.2.5. Seja
retirado do contrato todos os valores que não estejam expressamente
estipulados, em razão da não contratação (arts. 46 e 47, ambos do CDC);
6.2.6. Seja
restituído em dobro todos os valores cobrados a maior, indevidamente, apurados,
nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, ou alternativamente, seja, em
face das abusivas cláusulas contratuais, a compensação dos valores pagos
indevidamente com os malsinados saldos devedores;
6.2.7. Seja
emitido novos boletos de pagamento, das parcelas vincendas, porventura
existentes, com os valores realmente devidos, apurados em liquidação de
sentença, em face da procedência dos pedidos contidos na inicial;
6.2.8. Seja
reconhecido a nulidade do contrato de adesão (Arrendamento Mercantil) em anexo,
por descumprir determinação legal pelo tamanho da fonte menor que doze.
7. – DOS
REQUERIMENTOS:
5.1. Seja citado
o Réu, na pessoa de seu representante legal, para querendo, contestar a ação,
sob pena de revelia;
5.2. Seja
invertido o ônus da prova em favor
do Autor, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, dada a sua
vulnerabilidade e hipossuficiência em face da instituição financeira - Réu;
5.3. Seja o Réu
condenado a pagar custas processuais e honorários advocatícios, a serem
arbitrados por V. Exa., nos termos do art. 20 do CPC;
5.4. Requer
ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária, pelo fato do Autor
não possuir condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários
de advogado;
5.5. Pretende
provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sobretudo o
Parecer Técnico juntado.
8. – DO VALOR DA
CAUSA:
6.1. Dá-se à
causa, o valor de R$-xxxxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxx);
Termos em que, pede deferimento.
Belo Horizonte – MG., 04 de novembro de 2010
xxxxxxxxxxxxxxxx
[1] in PELLEGRINI GRINOVER...[ET ali]
– Código de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto – 8ª ed. – Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004. p. 518.
[2] CANÇADO, Romualdo Wilson e LIMA,
Ornei Claro de in “Juros. Correção Monetária. Danos Financeiros Irreparáveis.”
Livraria Editora Del Rey Ltda., 3ª ed., p. 25/27.