sexta-feira, 12 de abril de 2013

RECURSO DE REVISTA PARTE 02

4 - DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

EM ANEXO - CERTIFICADO DIGITAL DE AUTENTICIDADE DE TODOS OS ACÓRDÃOS

Abaixo verifica-se entendimento pacificado pelos TRT- 04ª Região, do estado do Rio Grande do Sul, TRT-18ª Região do estado de Goiás e TRT-02ª Região do estado de São Paulo, TRT 23ª Região Mato Grosso e TRT Rio de Janeiro 01ª Região, em havendo possibilidade ou efetivo controle da jornada e o seu não cumprimento resulta no pagamento de 01 (uma) hora extra diaria pelo não fruição do intervalo intrajornada.

Todos os acórdãos abaixo colacionados concluiram sobre a inaplicabilidade do art. 62, I da CLT, aplicando a Súmula 437, I e IV do TST, em se tratando de motorista externo e/ou jornada externa, mas havendo controle de jornada, são devidos as horas extras em razão da não concessão do intervalo intrajornada.


2º ACÓRDÃO


TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO

PROCESSO 0000010-39.2012.5.23.0008

DATA: 26/02/2013

Firmado por assinatura digital em 26/02/2013 pelo sistema  ssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Exmo Desembargador Osmair Couto

Fonte:

DEJT/TST nº 1174/2013 de 27/02/2013
Data de Publicação, conforme Art. 4º, § 3º da Lei 11.419/2006: 28/02/2013

Sítio oficial:

ORIGEM : 8ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ

RELATOR : Desembargador OSMAIR COUTO

RECORRENTE : Companhia Maranhense de Refrigerantes.
Advogados : Maryhélvia Amaral Pinheiro de Paula e outro(s).

RECORRIDO : Francisco de Assis Gomes De Almeida.
Advogados : Guaracy Carlos Souza e outro(s)
.
EMENTA

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. MOTORISTA ENTREGADOR. TRABALHO EXTERNO.ART. 62, I, DA CLT C/C ART. 58 DA CLT. ART. 129 DO CÓDIGO CIVIL. A teor do artigo 62, I, da CLT, a regra é de que no exercício de função externa não são devidas horas extraordinárias, pela absoluta incompatibilidade de controle da jornada com a atividade realizada. Todavia, o exercício de trabalho externo, por si só, não exclui a obrigação do pagamento do tempo despendido além do legalmente permitido. Também é necessário que o empregador não exerça, por impossibilidade, nenhuma espécie de controle sobre a jornada do empregado, mesmo que de forma indireta. Se for possível o controle de jornada, não pode o empregador eximir-se de fazê-lo, com o único intuito de não pagar horas extras, quando tem condições de saber que o empregado trabalhava além da jornada legal (art. 129 do CC).

E ainda, existindo algum tipo de fiscalização de horário e comprovação do exercício de sobrelabor, fruição de intervalo intrajornada inferior ao mínimo legal, são devidas as horas extraordinárias realizadas pelo trabalhador, bem como os respectivos reflexos. No caso concreto, tais requisitos possibilidade de controle da jornada e efetiva fiscalização do labor) encontram-se preenchidos. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

RELATÓRIO

O MM. Juiz Titular de Vara do Trabalho Juliano Girardello,
da 2ª Vara do Trabalho de Várzea Grande/MT, pela sentença de fls.105/114, cujo relatório adoto, integrada pelos cálculos de liquidação de fls. 115/125, deferiu parcialmente os pleitos formulados na petição inicial, condenando a ré ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e reflexos e devolução de descontos indevidos. Dessa decisão a ré interpôs recurso ordinário fls. 127/134, pretendendo a reforma da r. sentença a quo.

Guias GFIP e GRU juntadas aos autos às fls. 135/137.
Contrarrazões pelo autor às fls. 141/144.
Dispensada, na forma regimental, a manifestação do Ministério
Público do Trabalho.
É, em síntese, o relatório.


VOTO
ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário e de suas contrarrazões.

MÉRITO

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se a ré contra a r. sentença de primeiro grau que deferiu o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada ao autor.

Alega que o obreiro estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT. Para tanto, afirma que o trabalho desenvolvido por ele de motorista entregador, é tipicamente externo e incompatível com a fixação de horário.

Aduz, ainda, que eventual prolongamento da jornada diária não lhe daria direito à percepção das horas extras pois eram trabalhadas no interesse próprio do obreiro em alcançar melhores comissões. A teor do artigo 62, I, da CLT, a regra é de que no exercício de função externa não são devidas horas extraordinárias, quando for absoluta a incompatibilidade de controle da jornada com a atividade realiza da. Prevê o inciso I, do citado dispositivo legal, que os seguintes empregados não terão direito a horas extras:

“I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no Registro de Empregados;” (grifamos)

Sendo o controle de jornada o principal meio de fiscalização exercido e as atividades do empregado, o qual possibilita à empresa, a qualquer momento, verificar o trabalho por ele desempenhado, tem-se que no caso de atividades externas, ao menos aprioristicamente, tal proceder resta inviável.

Todavia, a exceção decorrente do aludido dispositivo celetista, deve ser vista com cautela, em razão das particularidades que envolvem cada caso. O exercício de trabalho externo, por si só, não exclui a obrigação do pagamento do tempo despendido além do legalmente permitido. É necessário que o empregador não exerça nenhuma espécie de controle sobre a jornada do empregado, mesmo que de forma indireta, e ainda mais, que exista uma impossibilidade ou incompatibilidade de se controlar ou fixar a jornada do trabalho pelo fato de ele trabalhar externamente, e não somente a falta de interesse do empregador em realizar tal controle. Desse modo, existindo algum tipo de fiscalização de horário ou, ao menos, havendo a possibilidade de controle e comprovação do exercício de sobrelabor, tornam-se devidas as horas extraordinárias realizadas pelo trabalhador. Nesse sentido, colacionam-se precedentes deste eg.TRT da 23ª Região, in verbis:


TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são regidos pelas regras previstas no capítulo II da CLT ('da jornada de trabalho'), que, em seu art. 58, prevê a duração normal do trabalho de 08 (oito) horas diárias. O serviço externo que se enquadra nessa exceção é aquele que, no caso concreto, caracteriza-se pela efetiva impossibilidade de controle dos horários praticados pelo trabalhador. Não é a ausência de controle, mas sim sua impossibilidade, que caracteriza a exceção em voga, sendo que tal análise deve ser feita em cada caso específico trazido a juízo. No caso concreto, o conjunto fático-probatório produzido nos autos do processo demonstrou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante na função de motorista vendedor não eram incompatíveis com a fixação de horários, pois comprovado que, embora exercesse atividades fora da sede da empresa, estava ou podia estar sujeito a controle de sua jornada. Assim, por ter ficado evidenciado que a prestação laboral excedia o limite de 8 horas diárias estabelecido pelo art. 7º, inciso VII, da CF/88, a reclamada deve ser condenada a remunerar como hora extra esse tempo de extrapolamento. (RO - 00300.2011.026.23.00-7, Relator: Des. Edson Bueno, Órgão julgador: 1ª Turma, Julgado em: 08/05/12 Publicado em: 16/05/12). (grifamos)


MOTORISTA-VENDEDORA. TRABALHADORA EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Acorde com o art. 62, I da CLT, o trabalhador externo não tem direito à remuneração do labor em sobrejornada, na medida em que se encontra, indubitavelmente, fora da fiscalização e controle por parte do empregador, não sendo possível saber ao certo o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Contudo, existindo meio de o empregador controlar a jornada do trabalhador, ainda que à distância, estará o contrato de trabalho jungido às regras gerais de duração do trabalho. No caso da motorista-vendedora que comparece no início do dia para pegar o veículo e prestar contas, retornando ao final deste para devolvê-lo, com rota estabelecida pelo supervisor e metas a serem atingidas, a circunstância de o labor ser externo não constitui óbice ao controle da jornada praticada, na medida em que o tempo de trabalho efetivamente prestado em prol do empregador pode ser mensurado à luz da carga de trabalho que lhe foi atribuída, daí não caber o enquadramento de tal trabalhador na exceção do art. 62, I da CLT.” (Processo: RO:00066.2011.026.23.00-8, Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR, Órgão julgador: 1ª Turma, Julgado em: 22/11/11, Publicado em 24/11/11) (grifamos)


No caso dos autos considerando a prova dos autos, comprovam que existiam diversas circunstâncias que demonstram que a ré poderia, tranquilamente, exercitar o controle da jornada do autor. Na verdade, é fácil constatar que a ré efetivamente fiscalizava, por diversas formas, a jornada e as demais atividades laborativas do obreiro, por meio da entrada e saída dos motoristas e dos caminhões, por ligações telefônicas no curso da jornada e também pela prestação de contas realizadas no final do dia, por meio da qual era possível verificar o tempo despendido pelo trabalhador no labor.


A 1ª testemunha arrolada pelo autor Joel Duarte da Silva,
que laborou juntamente com o autor, afirmou:... ...(fls. 100/101 – nosso grifo).

A 2ª testemunha do autor Eduardo Andreotti da Silva, que prestou labor domo motorista entregador, declarou: (...)

Entendo que está a merecer credibilidade a prova oral acima referenciada, posto que a 1ª testemunha exerceu a função de ajudante do autor e a 2ª testemunha desempenhou a função de motorista entregador como o obreiro. Além disso, tem-se a contemporaneidade entre os contratos de trabalho do autor e das testemunhas, e porque as afirmações não se mostraram tendenciosas a ponto de macular o depoimento. Do conteúdo dos autos se extrai que existiam rotas predeterminadas, fiscalização eventual por meio de telefone celular, necessidade de comparecimento à empresa, pela manhã, para retirar o veículo e à tarde, para entregá-lo, e obrigatoriedade de conferência de carga e de prestação de contas com fechamento de caixa, o que evidencia não só a possibilidade do controle da jornada, mas o efetivo controle das atividades do empregado pela empresa.

A hipótese dos autos é distinta dos precedentes jurisprudências citados pela ré quando aqueles tratam de vendedor externo, casos nos quais não há controle de jornada por impossibilidade fática e a fiscalização das atividades do empregado se dá geralmente por intermédio do estabelecimento de metas de vendas ou produtividade. No caso em exame, contudo, friso haver confirmação expressa do preposto da empresa quanto à real fiscalização da jornada de trabalho do autor, tendo aquele declarado: (...) (Leirson Alexandre Arruda - fls. 99/100) – nosso grifo.

Vê-se, portanto que restou comprovado que o obreiro tinha que estar na empresa na entrada, em horário predeterminado, e também na saída do expediente, estando, portanto, sob os "olhares" do seu empregado , sem liberdade quanto aos horários do seu trabalho, inclusive no que se refere ao intervalo para refeições, pelo fato de ser monitorado via telefone celular pelo encarregado da ré. Além disso, o autor era obrigado a seguir rota pré-estabelecida, pois não haveria como realizar as entregas senão nos pontos em que a empresa ré já possuía seus clientes e nos quais os produtos já haviam sido comercializados previamente.

Portanto, se o efetivo controle de jornada não era abertamente realizado, tal se dava em razão do exclusivo interesse do réu em não pagar o sobrelabor dos empregados externos.

Dentro do estuário normativo aplicável ao direito trabalhista, pode-se fundamentar, ainda, no disposto no art. 129 do Código Civil, supletivamente aplicável nos termos do p. único art. 8º da CLT, verbis:

“Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.”

Ora, se a condição para que o empregado, ainda que com atividade externa, possa fazer jus ao direito à percepção de adicional por labor em sobrejornada é o controle (fixação) de jornada, não pode simplesmente o empregador podendo fazê-lo omitir-se e, posteriormente, alegar maliciosamente tal impossibilidade. Fato distinto é o empregador não poder realizar os controles em razão das peculiaridades das atividades desempenhadas pelo obreiro, como viagens ao interior ou mesmo desnecessidade de comparecimento diário à empresa para retirada e devolução de veículos e produtos, e também para prestação de contas.

In casu, nota-se a existência de diversos mecanismos pelos quais a ré podia controlar a jornada do autor. Deixando de exercitar tal faculdade de que dispunha e sendo essa condição para que o empregado faça jus ao respectivo adicional por trabalho em horas extraordinárias devesse, presumidamente, considerar implementada, quanto aos efeitos jurídicos, tal condição.

Dessarte, pela prova dos autos, está robustamente demonstrado que não só havia a possibilidade de controle da jornada do autor como, na verdade, tal efetivamente ocorria, pelo que não há que se falar em incidência da exceção disposta no art. 62, I da CLT. Mantenho, portanto, a r. sentença de primeiro grau pelos seus jurídicos e legais fundamentos.

Nego provimento.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e de suas respectivas contrarrazões; no mérito, nego provimento, nos termos da fundamentação.

POSTO ISSO:

DECIDIU a 1ª Turma de Julgamento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e de suas respectivas contrarrazões; no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Cuiabá-MT, terça-feira, 26 de fevereiro de 2013.








3º ACÓRDÃO

TRT/4ª REGIÃO – RIO GRANDE DO SUL

PROCESSO: 0000335-73.2011.5.04.0009 RO

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

Órgão Julgador: 3ª Turma

Recorrente: FERNANDO NUNES GUIMARÃES - Adv. Régis Delmar
Pithan Felker

Recorrente: APK TRANSPORTES E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
CWB LTDA. - M.E. - Adv. José Carlos Busatto, Adv.
Niviane Rodrigues Finger

Recorrido: OS MESMOS

Origem: 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

EMENTA
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A norma do inc. I do art. 62 da CLT tem aplicação nos casos em que o trabalho externo representa, de fato, ausência de controle, o que não ocorria no caso dos autos.

Acórdão do processo 0000335-73.2011.5.04.0009 (RO)

Relator:  RICARDO CARVALHO FRAGA 

Participam:  CARLOS ALBERTO ROBINSON, CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

Data:  04/07/2012   


Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Cláudio Antonio Cassou Barbosa.
Anexo o documento – Identificador E001.2959.0417.4047

ACÓRDÃO por unanimidade, dar provimento ao recurso do reclamante,  para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00; para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% do montante da condenação.
Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.
Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00, custas em R$ 100,00, para os fins legais.
RELATÓRIO
Ajuizada a ação em face do contrato de trabalho afirmado na inicial no período de 15.12.08 a 04.06.10, foi proferida a sentença das fls. 246/254.
O reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 255/260, buscando a reforma da sentença quanto indeferimento de indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho e honorários advocatícios.

A reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 262/269-carmim, buscando a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento de  horas extras excedentes de 8h diárias e 44h semanais, intervalos intrajornada e entrejornadas, domingos em dobro, e reflexos.
Contrarrazões às fls. 280/284 (reclamante) e 286/288 (reclamada).

VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
1. MOTORISTA DE CAMINHÃO. JORNADA EXTERNA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. DOMINGOS. ADICIONAL NOTURNO.
Inconforma-se a reclamada com a condenação ao pagamento de horas extras excedentes de 8h e 44h semanais, intervalos intrajornada e entrejornadas, domingos em dobro e reflexos. Alega que a função de motorista carreteiro desenvolvida pelo autor encontra seu real enquadramento na exceção prevista no art. 62, I da CLT.
Diz que a hipótese dos autos é de ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, não tendo o empregador possibilidade de conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. Diz que o reclamante, muito embora apanhasse o caminhão na sede da ré, viajava para outras cidades, não tendo como controlar e nem fiscalizar sua jornada de trabalho. Assim, diz que não há falar em horas extras, intervalos, domingos, adicional noturno, integração e reflexos. Sucessivamente, requer a reforma da sentença quanto à jornada fixada, não podendo ter por base unicamente o depoimento do autor, que é exagerada.
Busca redução.
Examina-se.
O autor foi admitido em 15.12.2008, para exercer a função de motorista de carreta.
O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de oito horas diárias e 44 horas semanais, com adicionais legais, observada a jornada arbitrada e os termos da Súmula 264 do TST, inclusive a integração do valor das comissões “por fora” na base de cálculo das horas extras, além de adicional noturno, devendo ser considerada a redução da hora noturna; minutos faltantes ao intervalo mínimo de uma hora, como hora extra, por dia de trabalho, com o respectivo adicional legal, pela redução do intervalo intrajornada, observada a jornada arbitrada; horas extras pelas horas trabalhadas em desrespeito ao intervalo entre jornadas, observando-se o disposto na OJ 355 da SDI-I do TST; reflexos das horas extras, pela média física, em repousos remunerados e feriados, em férias, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS; dobra dos domingos trabalhados (adicional de 100%), observada a jornada fixada). Conforme fundamentos da sentença: 
"No caso, embora incontroverso que o reclamante laborasse externamente, percebe-se, pela prova oral produzida, que estava obrigado a cumprir rotas de entregas e havia paradas pré-estabelecidas, controlada por tacógrafo e a carga, monitorada via-satélite, pela empresa, com o que havia, também, ainda que de forma indireta, o controle de jornada. Ainda, os testemunhos comprovam a jornada de trabalho descrita na inicial, bem como o intervalo reduzido para refeição e descanso e o intervalo entre duas jornadas, sem respaldo em lei, além do trabalho em domingos e feriados. Infere-se, quanto à alegação de serviço externo, que somente estão excepcionados da jornada normal de trabalho pelo art. 62, I, da CLT aqueles empregados que exerçam atividades externas sem horário controlável, ou seja, quando há efetiva incompatibilidade entre o trabalho executado e o controle do horário, ou impossibilidade do controle, o que não ocorre no caso, já que a empregadora facilmente poderia fazer o controle de horário pelas retiradas e entregas de mercadorias, bem como pelos registros do tacógrafo e monitoramento via-satélite. Ainda, a prova oral não deixa dúvida sobre a efetiva possibilidade de controle de horário de trabalho do reclamante. Desta forma, com apoio na prova dos autos, concluo que o reclamante laborou em jornada extraordinária, não se enquadrando no art. 62 da CLT. Assim, ainda, com base no conjunto probatório, fixo que o autor laborou, no período de dezembro/2008 a novembro/2009 e de maio a junho/2010, das 8h às 17h, com 5 minutos de intervalo para repouso e alimentação, de segundas-feiras a domingos, sempre com uma folga na semana e para o período de fevereiro/2010 a abril/2010, trabalhou realizando viagens, em uma média de dez por mês, das 22h às 18h, com intervalo de 20minutos, de segundas a domingos, tendo, todavia, usufruído de folgas aos domingos no mês de fevereiro/2010" (grifos atuais).
Inicialmente, cabe referir que atividade externa (apontada na ficha de empregados da empresa, fl. 76) não afasta o percebimento de horas extras, quando evidenciado haver controle de horário.
Evidenciado o controle de horário, mesmo que de forma indireta, afasta-se a aplicação da exceção do art. 62, I, da CLT. Para que o empregado seja enquadrado na previsão do inciso I do artigo 62 da CLT, necessário se faz que tenha sido admitido para exercer atividade externa incompatível com o controle de sua jornada. O simples fato de o reclamante realizar trabalho externo não implica necessariamente ausência ou impossibilidade de controle de horário. A norma do inc. I do art. 62 da CLT, tem aplicação nos casos em que o trabalho externo representa, de fato, ausência de controle. Isto é, o empregado não precisa prestar contas ao empregador de como desenvolve sua rotina de trabalho.
Para ratificar tal entendimento, cumpre referir a recente Lei nº 12.619 de abril/2012, dispondo sobre o exercício da profissão de motorista, com alterações na CLT, para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional.
No caso, o conjunto da prova oral, fls. 240/242, comprova que as viagens realizadas pelo reclamante possibilitavam à reclamada o controle da jornada de trabalho. Logo, e como a única inconformidade quanto ao pagamento destas rubricas é com relação à realização de trabalho externo pelo autor, mantém-se a sentença quanto à condenação ao pagamento de horas extras excedentes de 8h e 44h semanais, intervalos intrajornada e entrejornadas, domingos em dobro e reflexos. Quanto à manutenção da condenação dos minutos faltantes, quanto ao intervalo intrajornada, lembra-se que o recurso é da reclamada.
De outra parte, também nada a reformar quanto à jornada arbitrada, pois conforme registrou o juízo de origem, reconhecida a possibilidade de controle de jornada, entretanto, não significa o acolhimento automático da jornada informada na inicial, devendo ser analisados os elementos de prova existentes nos autos, o que foi observado, especialmente a  prova oral, que no seu conjunto, corroboraram a alegação do autor quanto aos horários de trabalho. Nada a reformar.
Sentença mantida.
_______________________________________________________________________
4º ACÓRDÃO

TRT/GO – 18ª REGIÃO - GOIÁS

RO - 0000420-03.2012.5.18.0052

RELATOR : JUIZ LUCIANO SANTANA CRISPIM
RECORRENTE(S) : 1. NOVA ANÁPOLIS REVENDEDORA DE CERVEJA LTDA.
ADVOGADO(S) : JULPIANO CHAVES CORTEZ E OUTROS
RECORRENTE(S) : 2. AMARILDO DA SILVA NUNES (ADESIVO)
ADVOGADO(S) : DOMINGOS DE SÁVIO PEREIRA
RECORRIDO(S) : OS MESMOS
ORIGEM : 2ª VT DE ANÁPOLIS
JUIZ(ÍZA) : JOÃO RODRIGUES PEREIRA


Cód. Autenticidade 200137542206

Assinado com certificado digital pelo Exmo Desembargador ELVECIO MOURA DOS SANTOS, em 26/10/2012, com fundamento no Art. 1º, § 2º III, "b", da Lei 11.419, de 19/12/2006, publicada no DOU de 20/12/2006.

EMENTA: HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A TESE DE AUSÊNCIA DE CONTROLE DO HORÁRIO DE INTERVALO E MANUTENÇÃO DE CARTÕES DE PONTO.

Se a empresa mantinha cartões de ponto e pagava horas extras é porque tinha controle de toda a jornada do trabalhador, inclusive do tempo de intervalo usufruído.

A tese de ausência de controle do intervalo intrajornada não vinga, porque esta implicaria a total ausência de controle de horário, o que não se coaduna com a utilização de cartões de ponto e registro de horas extras.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos de Recurso  Ordinário, em que são partes as acima indicadas.

Decidiu a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária, hoje realizada, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos para, no mérito, negar-lhes provimento. Votou parcialmente vencido, quanto à fundamentação do intervalo intrajornada, o relator.

Julgamento realizado com a participação dos Excelentíssimos Desembargadores BRENO MEDEIROS (Presidente) e DANIEL VIANA JÚNIOR e do Excelentíssimo Juiz convocado LUCIANO SANTANA CRISPIM. Representando o Ministério Público do Trabalho o Excelentíssimo Procurador LUIZ EDUARDO GUIMARÃES BOJART. (Sessão de Julgamento do dia 17 de outubro de 2012).

RELATÓRIO

O Exmo. Juiz João Rodrigues Pereira, da 2ª Vara do Trabalho de Anápolis – GO, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por AMARILDO DA SILVA NUNES em face de NOVA ANÁPOLIS REVENDEDORA DE CERVEJA LTDA.. A reclamada interpõe recurso ordinário, postulando a reforma da sentença na parte em que deferiu o pagamento de horas extras ao reclamante. O reclamante maneja recurso adesivo, pedindo a reforma da sentença na parte em que confirmou a dispensa por justa causa e seus consectários legais.

VOTO ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço de ambos os recursos e das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS

Na inicial, o reclamante afirmou que laborava das 7h às 17h30, com vinte minutos de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sábado, postulando o pagamento das horas extras correspondentes.

Em defesa, a reclama a afirmou que os horários de início e fim da jornada constavam dos cartões de ponto e que eventuais horas extras prestadas foram pagas ou compensadas.

Disse, em relação ao intervalo intrajornada, que, em razão de o reclamante ter exercido atividade externa, era impossível fiscalizar o seu horário de refeição e descanso, sendo que ele era orientado, conforme consta da cláusula quarta de seu contrato de trabalho, a gozar integralmente 2h por dia de intervalo e, se ele não o fez foi por sua exclusiva culpa, não podendo agora ser beneficiado por sua própria torpeza.

O d. Juízo de origem considerou corretas as anotações de início e fim da jornada constantes dos cartões de ponto, mas verificou, por meio da prova testemunhal, que o reclamante não gozava 2h de intervalo e, em razão disso, concluiu que havia mais horas extras do que as efetivamente registradas e pagas ou compensadas, razão pela qual condenou a reclamada a pagar diferenças desta verba. No recurso, a reclamada reitera a tese de que não era possível controlar o horário de descanso do reclamante, porque este realizava atividade externa, sendo que o autor não impugnou sua contestação em relação a este aspecto, nem alegou alguma irregularidade na pré-assinalação ou insuficiência na fruição do intervalo, o que atrai a aplicação do art. 302 do CPC.

Acrescenta que o reclamante não apontou algum meio que a empresa pudesse efetivamente ter usado como forma de controle do intervalo, ônus que competia a ele em razão de exercer atividade externa e em razão de haver pré-assinalação do intervalo nos cartões de ponto.

Afirma que as testemunhas por ela conduzidas confirmaram que o intervalo não era controlado e que era o próprio motorista e seu ajudante que decidiam o tempo que iriam usufruir.

Conclui que o reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que havia efetivo controle de horário e, nesse contexto, se ele suprimia parte de seu intervalo para poder chegar mais cedo, dele era a responsabilidade por este ato, não podendo a empresa ser penalizada por isso.

Pois bem.

Ressalte-se, inicialmente, que a invocação ao art. 302 do CPC não procede, pois no Processo do Trabalho não existe tréplica.

Desde a inicial o reclamante afirmou que gozava intervalo de 20 minutos e que realizava horas extras, não sendo necessário que ele negasse a assertiva da reclamada de que o intervalo era de 2h e que as horas extras já estavam quitadas, pois a controvérsia já estava estabelecida.

Em que pese o inconformismo da reclamada, entendia que a tese de ausência de controle do horário de intervalo é incompatível com a manutenção de cartões de ponto e pagamento de horas extras. Entretanto, por ocasião da sessão de julgamento realizada em 17/10/2012, prevaleceu divergência de fundamentação, apresentada pelo Exmo. Desembargador Breno Medeiros, ficando eu vencido, no particular, no sentido de que a reclamada não tinha como controlar efetivamente aferir os horários de gozo do intervalo.

De toda forma, prosseguindo, verifica-se que o legislador reconheceu que há casos em que a atividade externa pode ser incompatível com o controle de jornada e estabeleceu que, nessa circunstância, o empregado não estaria abrangido pelo regime geral de horas extras (art. 62, I, da CLT).
A lei estabeleceu, assim, uma exceção, isentando o empregador de pagar horas extras, quando for impossível controlar a jornada de seu empregado.

Não há, porém, como controlar a jornada apenas em parte. A lei não prevê o controle parcial de jornada, porque isso equivale, na prática, à total ausência de controle.

De fato, ainda que se estabelecesse ao empregado o tempo de intervalo que ele deveria gozar, a ausência de controle da pausa implicaria o risco de o empregado gozar menos ou mais do que o determinado.


Seria essa a hipótese da própria reclamada: o empregado poderia gozar um intervalo maior, não apenas em razão da pausa para refeição e descanso, mas porque poderia, por exemplo, desviar de sua rota, deixando de prestar efetivos serviços dentro de seu horário de trabalho, o que prolongaria o horário de encerramento da jornada, já que ele teria que voltar à sua rota para finalizar suas tarefas.

Essa circunstância implicaria o registro de horas extras, já que o empregado retornaria à empresa para encerrar a jornada além do horário previsto, restando à reclamada a obrigação de quitá-las ou compensá-las. As testemunhas conduzidas pela reclamada não souberam informar o intervalo efetivamente gozado pelo reclamante, mas a segunda testemunha indicada pelo reclamante, que chegou a trabalhar com ele como ajudante, confirmou que, em regra, o intervalo intrajornada por ele fruído era de 15 minutos, mas, na média de dez dias por mês, era em torno de 1h.

Logo, correto o d. Juízo de origem ao deferir diferenças de horas extras, porque a reclamada admitiu que a apuração das horas extras sempre considerava o gozo de 2h de intervalo, que estava pré-assinalado nos cartões de ponto. Cabe esclarecer, por fim, que o reclamante pediu o pagamento de horas extras e o d. Juízo de origem deferiu diferenças a tal título, e não o pagamento da verba prevista no art. 71, § 4º, da CLT. Logo, não procede o pedido recursal de que sejam excluídos da apuração os dias em que a jornada tenha sido inferior a 6h. Note-se inclusive que nesses dias sequer serão apuradas diferenças, porque a jornada normal não terá sido ultrapassada.

Nada a reformar.

CONCLUSÃO
Conheço do recurso ordinário da reclamada e do adesivo do reclamante e, no mérito, nego-lhes provimento. É o voto. Juiz - LUCIANO SANTANA CRISPIM - Relator –


5º ACÓRDÃO

TRT – SÃO PAULO – 02ª REGIÃO

PROCESSO TRT - SP Nº 02477001320095020027 –

1ª TURMA
ORIGEM: 27ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE : FABIO ROGÉRIO SENA
2º RECORRENTE : PEPSICO BRASIL LTDA
Depoimentos, fls. 171/172.
27/02/2013

Fonte: http://www.trtsp.jus.br/
Documento elaborado e assinado em meio digital.
Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.

Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br.

Código do documento: 498763; data da assinatura: 27/02/2013, 02:49 PM

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 234/238verso, da 27ª Vara do Trabalho de São Paulo, que julgou parcialmente procedente a reclamação. Recurso ordinário do reclamante, fls. 239/244, insurgindo-se contra o decidido nos tópicos: acúmulo de funções, valor arbitrado a título de danos morais e descontos indevidos.

Recurso ordinário da reclamada pretendendo a reforma do julgado quanto à horas extraordinárias (atividade externa e intervalo intrajornada), danos morais, férias, indenização do seguro-desemprego e honorários advocatícios, fls. 247/252verso.

Custas e depósito recursal, fls. 253/253verso.
Contrarrazões pela ré, fls. 256/259 e 260/264.

É o relatório.

RECURSO DA RECLAMADA AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
- ATIVIDADE EXTERNA E INTERVALO INTRAJORNADA

A sentença afastou o trabalho externo alegado em defesa e deferiu o pedido de horas extraordinárias, inclusive as relativas ao intervalo intrajornada. Fixou a seguinte jornada de trabalho do reclamante: das 5h30min às 18h, de segunda a sábado, sem intervalo para refeição e descanso. Em seu recurso, insiste a demandada que o reclamante se ativava externamente, sem qualquer fiscalização de sua jornada.

Não tem razão a recorrente.

O demandante não estava inserto na excludente prevista no artigo 62, I, da CLT. É certo que o autor exercia atividade preponderantemente externa, motorista/entregador.

No caso, a condição exceptiva foi anotada na ficha de registro do empregado, fls. 113/114. Também em seu contrato de experiência há expressa previsão de que o reclamante estaria "desobrigado à subordinação e controle de horário, face às atividades externas por ele exercidas", fl. 117.

A exigência de horário de trabalho, questão distinta de jornada, não implica se reconhecer a prestação de horas suplementares. No trabalho extraordinário, a fiscalização da jornada se dá pela verificação constante dessa ou pela exigência de produção, que permita aferi-la. É a hipótese dos autos.

Em audiência, o reclamante declarou que trabalhava externamente. Chegava às 5h30min na empresa e retornava, pelo menos, às 16h, podendo variar entre 20h/21h. Não podia deixar de devolver o caminhão na empresa. Durante a jornada não podia folgar, nem mesmo almoçar e resolver problemas pessoais, fl. 171.

Segundo o preposto, o autor deveria comparecer às 6h na empresa, sendo que muitas vezes não precisaria retornar após as entregas. Recebia um roteiro com a descrição das entregas do dia. Em média, o reclamante realizava 20 entregas diárias. A ré termina suas atividades às 22hs, fl. 171.

Oportuna a lição de Homero Batista Mateus da Silva sobre o assunto:

“Servem como indícios de controle de jornada as seguintes situações:

a) jornadas que comecem e ou terminem nas dependências da empresa, para retirada e devolução de veículos, ferramentas de trabalho, material de divulgação ou prestação de contas, ainda que o tempo gasto na rua não tenha sido controlado diretamente;

b) fixação de roteiro de visitas ou de outros compromissos;

c) quantidade mínima de visitas ou procedimentos a ser efetuada
em determinado dia, somente se autorizando a postergação de
alguma delas para o dia seguinte em caso de força maior;

d) entrega de ordens de serviço para o empregado ou sua equipe
cumprir necessariamente naquele dia;

e) fixação de metas ou cotas com base em contatos efetuados;

...Novamente, voltemos à chave do entendimento do dispositivo legal: para que o empregado seja desprovido de hora extraordinária e demais vantagens, ele tem de ter, digamos assim, uma vantagem equivalente, que, nesse caso, vem a ser a liberdade de organizar seus próprios roteiros e seus próprios horários, sem prestação de contas e sem ser molestado pelo empregador. Logo, esse enquadramento ou acontece por inteiro, ou deixa de acontecer. Não pode haver hipótese intermediária e tampouco o art. 62 fracionou o sentido da palavra incompatível.”
(Curso Prático do Direito do Trabalho Aplicado, Jornadas e Pausas vol. II, Ed. Campus, 1ª ed., 2008, pgs. 92 e 96) -

Saliente-se que a regra do art. 74, parágrafo 3º, da CLT prevê expressamente a hipótese de trabalho externo sujeito a controle de jornada. No caso, as peculiaridades da função e do regime de trabalho adotados concorrem para se afastar a aplicação do disposto no artigo 62, I, da CLT, devendo ser mantida a r. sentença de Primeiro Grau quanto à condenação em horas suplementares, nos exatos termos deferidos. Registra-se que a jornada fixada na origem está em consonância com o conjunto probatório e não foge ao princípio da razoabilidade.

Nada a reparar.


6º Acórdão – TRT/RJ – 01ª REGIÃO

PROCESSO: 014820069.2009.5.01.0263

Relator
Luiz Augusto Pimenta de Mello - Desembargador Federal do Trabalho

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada.

Motorista. Horas extras. A evidência de que a jornada iniciava e terminava na empresa e com horário controlado e previamente determinado, demonstra a existência de controle de jornada, o que basta para afastar a incidência do art. 62, inc. I, da C.L.T.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram, como recorrente, MHM DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA., e como recorrido, RONE CLAUDIO QUADROS AMORIM.

Insurge-se a reclamada (fls.63/73) contra a sentença (fls. 52/6, complementada pelo decisão de embargos de declaração de fls. 60), proferida pela Juíza Roberta Lima Carvalho, da 3ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou o pedido procedente em parte. Sustenta indevidas as horas extras e o intervalo intrajornada.

As contrarrazões estão a fls.78/80.
Custas e depósito recursal a fls. 74/6.

É o relatório.
V O T O

DAS HORAS EXTRAS E DO INTERVALO INTRAJORNADA

Enquanto o autor, motorista, pretende o pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada, a recorrente afirma que ele estava incluído na excludente do art. 62 da C.L.T., por ser trabalhador externo.

Há duas hipóteses sobre a matéria: a primeira, diante da natureza das atividades exercidas, nem o empregado nem o empregador podem definir o horário em que o labor será realizado (art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho); a segunda, apesar de o empregado laborar em trabalho externo, sem a presença do empregador, este possui meios de controle, permitindo, desta forma, apurar os horários referentes às atividades desenvolvidas.

A realização de serviço externo, por si só, não afasta o reclamante da tutela legal das normas de duração do trabalho. No caso dos autos, o preposto confirmou a existência do controle de jornada, ao dizer que o autor comparecia diariamente à empresa no início e ao final da jornada, para pegar e deixar o caminhão, e que os horários do autor eram anotados por um empregado da reclamada.

Ora, a prova de que a jornada iniciava e terminava na empresa e com horário controlado e previamente determinado, demonstra a existência de controle de jornada, o que basta para afastar a incidência do art. 62, inc. I, da C.L.T.

Registre-se que o controle havido pela recorrente não era indireto, mas direto, pois o autor iniciava sua jornada em local predeterminado e  com horário fixado, pois o preposto confirmou que o início do trabalho era à 6h. Desse modo, provada a existência de controle da jornada, desincumbiu-se o autor do ônus de provar que seu trabalho sofria controle direto de horário.

Assim sendo, por aplicação do entendimento contido na Súmula 338, I, do  S.T. a presunção favorece a jornada apontada pelo autor. Ainda assim, a decisão recorrida considerou a prova dos autos e fixou a jornada do autor, inclusive, levando em conta as informações da testemunha da recorrente.

Desse modo, mantenho a condenação com a jornada fixada na sentença, das 6h às 18h, de segundafeira a sextafeira e duas vezes por semana até às 20h, e aos sábados, das 6h às 17h, sempre com o intervalo intrajornada de 15 minutos.

A evolução salarial e a exclusão dos dias não trabalhados já constam da sentença, pelo que não há interesse da recorrente em devolver os temas a este Regional.

A sentença determina que se aplique a Súmula 264 do T.S.T. no tocante a base de cálculo das horas extras, o que se mantém. Não há amparo legal para excluir da jornada deferida os cinco minutos iniciais e finais, a que se refere o art. 58, § 1º, da C.L.T., pois o escopo da lei não tem o alcance pretendido pela recorrente.

NEGO PROVIMENTO.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da reclamada.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada.

Rio de Janeiro, 15 de Março de 2012.
Luiz Augusto Pimenta de Mello
Desembargador Federal do Trabalho
Relator





Assim, nos termos do art. 896, ‘a’ e §4º da CLT, deve ser conhecido o presente Recurso de Revista, eis que houve interpretação diversa sobre  o mesmo dispositivo de lei federal (dos art. 62, I, c/c art. 71 caput e §4º da CLT, c/c Súmula 437, I e IV do TST), pelos TRT’S do Rio Grande do Sul, Goiás, São Paulo e Mato Grosso, e com o objetivo de unificaro entendimento, deve haver o conhecimento e provimento do presente Recurso de Revista, condenando a Recorrida/Reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária pela não fruição do intervalo intrajornada, durante toda a jornada de trabalho, todos os dias trabalhados, pois não houve concessão e gozo.
E ainda, que todas horas extras que for condenada a Recorrida/Reclamada à título de intervalo para refeição e descanso não fruído, que sejam acrescidas do adicional de 100% (cem por cento) – cláusula 3ª do ACT  2010/2011 (em anexo), nos termos da Súmula 347 do TST c/c art. 71, §4º da CLT, bem como seus reflexos no FGTS e indenização de 40%, Férias vencidas e Proporcionais + 1/3, Aviso Prévio, 13º Salário, DSR`s, devidamente atualizados com juros e correção monetária, eis que habituais.